--- סוף עמוד 73 ---
היעדרו של פירוט מספק באשר לתנאיהם של צווי חיפוש רבים הניתנים במחשבים – ובמכשירי טלפון ניידים בפרט – מלמד כי התיקון שקבע המחוקק בשנת 2005 לא הופנם על-ידי בתי המשפט, אשר לעיתים אינם מעניקים הגנה מספקת לזכותו של הנחקר לפרטיות, ואינם שוקלים כראוי את מכלול ההיבטים הנוגעים לעניין.
בדומה, המצדדים בגישה לפיה ככלל אין לערוך דיון במעמד הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש במחשב ואין לאפשר ערעור או ערר על החלטה למתן הצו – כפי שסברה גם דעת הרוב בבש"פ שמעון – מבקשים לערוך גזירה שווה בין אופן הדיון בבקשה למתן צו חיפוש בחצרים לבין בקשה למתן צו חיפוש במחשב. זאת, חרף ההבחנה שיצר המחוקק בשנת 2005 בין צווי חיפוש אלו, ועל אף קיומם של הבדלים משמעותיים בין החשש לסיכול החיפוש או שיבוש החקירה בהקשרים השונים של צווים אלו.
אל סוגיות אלו אדרש כעת כסדרן.
שיקולים למתן צו חיפוש במחשב
7. סעיף 23א לפקודת החיפוש קובע כאמור, כי יש לציין בצו חיפוש במחשב את מטרותיו ואת תנאיו באופן שיבטיח שהפגיעה בפרטיות הנגרמת כתוצאה מהחיפוש אינה עולה על "הנדרש". אך מובן הוא, כי לשם אישור מטרות הצו ותנאיו, על בית המשפט להפעיל שיקול דעת עצמאי, ולבחון האם מטרותיו ותנאיו אכן מתוחמים באופן מספק – או שמא הם רחבים יתר על הנדרש ועלולים לגרור פגיעה מיותרת בפרטיות.
בכלל זה, על בתי המשפט הדנים בבקשה למתן צו חיפוש במחשב לבחון, בין היתר, את טיב ואופי המידע על בסיסו נטען כי הצו נחוץ; המטרה לשמה הוא מתבקש; חומרת העבירה בגינה מתבקש הצו; סוג המידע המצוי על המחשב או הטלפון הנייד; אופי הפעולות המבוקשות; היקף הפגיעה שעלולה להיגרם בפרטיותו או בזכויותיו האחרות של המחזיק במחשב או בטלפון, ובזכויותיו של אדם אחר; ופעולות החקירה שבוצעו עד למועד ההחלטה בבקשה (ראו גם בש"פ שמעון, בפסקה 27 לפסק דיני; שם, בפסקה 9 לפסק דינה של השופטת ע' ברון; עניין אוריך הראשון, בפסקאות 26–27; בש"פ 4986/21 פישמן נ' מדינת ישראל (18.7.2021) (להלן: עניין פישמן); סעיף 98 להצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד–2014, ה"ח הממשלה 574 (להלן: הצעת חוק ההמצאה, החיפוש והתפיסה); הנחיית
--- סוף עמוד 74 ---
פרקליט המדינה 7.14 "עקרונות הפעולה בנוגע לאופן התפיסה, החיפוש, ההעתקה והעיון במחשבים ובחומרי מחשב, תיעודם והעמדת התוצרים המהווים 'חומר חקירה' לעיון ההגנה" פסקה 5 (24.3.2021)).