היעתרות לבקשה למתן צו חיפוש, מבלי להתחשב בעובדה כי קדם לה חיפוש בלתי חוקי עלולה לספק תמריץ מסוים לרשויות החקירה לערוך "מסע דיג" מסוג זה, שהרי אף אם תוצרי החיפוש המוקדם לא יהוו ראיה קבילה, יתכן כי יתר המידע שיימצא בחיפוש המאוחר, שיבוצע על פי צו החיפוש, יתקבל ככזה (לדיון בתמריצי רשויות החקירה להשגת ראיה באופן בלתי חוקי ראו גם: אלכס שטיין "האזנת-סתר ומעקבים אלקטרוניים נסתרים כאמצעים לקידומה של חקירה פלילית ובטחונית" משפטים יד 527, 553-549 (1984)).
הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח דחיית דוקטרינת "פירות העץ המורעל" בשיטת המשפט הישראלית, לפיה ראיות שהושגו כתוצאה מהפרת זכותו החוקתית של הנאשם פסולות (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461, 529–530 (2006) (להלן: עניין יששכרוב או הלכת יששכרוב); רע"פ 3199/20 דניס זייצב נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (12.8.2021)).
דווקא "סבלנותו" היחסית של המשפט הישראלי במסגרת ההליך העיקרי לראיות שכבר הושגו שלא כדין, מצדיקה הקפדה על זכויותיהם של נחקרים כבר בשלבי
--- סוף עמוד 76 ---
החקירה המוקדמים. אומנם, משלב שהפגיעה בזכויותיו של אדם כבר התרחשה, אפשר כי האינטרס הציבורי שבהרשעת עבריינים יאפשר קבלת ראייה שהושגה תוך פגיעה פסולה בזכויותיו, ולא יעלים עין מראיות קיימות (ראו עניין יששכרוב, שם), אולם כאשר בית המשפט מתבקש לאשר פגיעה נוספת בזכויותיו של הנחקר, אין הוא ניצב בפני "מעשה עשוי".
בחינת חוקיות האופן בו הושג המידע שעל בסיסו התבקש צו החיפוש במחשב עוד בטרם מתן הצו, מאפשרת לבית המשפט גמישות לשקול בזמן אמת את האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה למול הפגיעה בזכויות הנחקר. בחינה מוקדמת זו מקנה לבית המשפט הזדמנות למנוע פגיעה מיותרת בפרטיותו של הנחקר (ראו גם אסף הראל וחמדה גור אריה "בין הלכת יששכרוב לדוקטרינת פירות העץ המורעל" משפט מפתח אפריל 2021 43, 56).
9. על כן, לגישתי, זכויותיו של הנחקר עשויות לגבור על האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה, ולהוביל למסקנה כי על בית המשפט להימנע מלתת ידו לפעולה בלתי חוקית שבוצעה על ידי רשויות החקירה, ולמנוע את העמקת הפגיעה בזכויותיו של הנחקר על ידי מתן היתר לביצוע חיפוש נוסף (ראו גם דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 363, 389 (2012) (להלן: דנ"פ שמש); עניין אוריך השני, בפסקאות 43–45 לפסק דינו של השופט נ' סולברג).