אשר לחומרת הפגם שנלווה לחיפוש המוקדם אשר בוצע שלא כדין, לגישתי יש לבחון, בין היתר, את "מידת הכפייה" שהתלוותה לחיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין. לא דומה מקרה בו רשויות החקירה נטלו את מכשיר הטלפון הנייד שברשות של מאן דהוא חרף התנגדותו, למקרה בו ניתנה הסכמתו לכך. במקרים בהם הובעה הסכמה לכך שחוקרי המשטרה יעיינו במידע השמור במכשיר, ניתן לטעון כי היא מבטאת במידה מסוימת "את האוטונומיה הנתונה לפרט להסכים לפגיעה בזכותו לפרטיות" (עניין בן חיים, בעמ' 339). אם כי כאמור, אני סבור כי יש קושי בלתי מבוטל בכך. מובן כי טענה זו לא יכולה לעמוד במקרים שבהם הנחקר התנגד לביצוע חיפוש במכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו.
כמו כן, על חומרת הפגם, והשלכותיו על הצו המבוקש, עשויה להשפיע השאלה אם אי החוקיות היא תוצר של מדיניות או טעות; היינו, האם אי החוקיות משקפת מדיניות ברורה ופסולה של רשויות החקירה, או שמא מדובר בטעות שבשיקול דעת של חוקר במקרה נקודתי (ראו גם בפסקה 116 לחוות דעתה של הנשיאה). לגישתי,
--- סוף עמוד 81 ---
במקרים בהם מדובר במדיניות פסולה של רשויות החקירה, המבקשות לנקוט במעין "שיטת מצליח" ולפעול באופן שיטתי בניגוד לחוק, בניסיון לבחון אם יעלו בחכתם קצה חוט לחקירה, גובר האינטרס הציבורי לגדוע מדיניות זו – ולהימנע ממתן גושפנקא לתוצריה באמצעות מתן צו חיפוש. מנגד, כאשר מדובר בטעות נקודתית, ספק אם סירוב למתן צו החיפוש ימנע את הישנותה, ואילו האינטרס הציבורי שבחקר האמת עשוי להצדיק שימוש בתוצרי הפעולה הבלתי חוקית.
לצד זאת, חומרת החשדות עשויה אף היא להשליך על השאלה אם ראוי להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש, על אף החיפוש הבלתי חוקי שקדם לכך – במובן זה שככל שמדובר בחשדות חמורים יותר, גובר האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה. מובן כי המחיר החברתי הנלווה לגדיעת חקירה פלילית של תיקי פשע חמור, כגון רצח, בעקבות חיפוש בלתי חוקי במחשב או בטלפון נייד חכם, כבד עשרות מונים מהמחיר החברתי שבפגיעה בחקירה בחשד לביצוע עבירות קלות יותר.
יובהר, כי אין משמעות הדבר כי במסגרת חקירת תיק פשע חמור המטרה מקדשת את האמצעים – אף במקרים אלו פגיעה חמורה וקשה בזכויותיו של נחקר עלולה להשפיע על החלטות בתי המשפט בעניינו במסגרת ההליך הפלילי, ובפרט בהחלטה אם ליתן צו חיפוש במחשב או בטלפון נייד. אולם, ככל שהפגיעה בפרטיותו של אדם כתוצאה ממתן צו החיפוש המבוקש קלה יותר – ואילו העבירות במוקד החקירה חמורות יותר, ראוי כי בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש.