באשר למידת נחיצות הצו להמשך החקירה והיקף יתר הראיות הלכאוריות בתיק, הרי שככל שהצו אינו הכרחי לשם המשך החקירה ולהגשת כתב אישום, כך יפחת משקלו של האינטרס הציבורי שבשימוש בתוצרי החיפוש הבלתי חוקי במסגרת החקירה.
לבסוף, אני סבור כי ככל שהזיקה בין החשדות שבמוקד החקירה לבין בעל המחשב או מכשיר הטלפון הנייד החכם אינה משמעותית, פוחתת ההצדקה לפגיעה חוזרת ונשנית בפרטיותו ובפרטיותם של אחרים באמצעות צו החיפוש המבוקש.
17. בחינת שיקולים אלו במסגרת הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, שקדם לו חיפוש בלתי חוקי, תאפשר איזון ראוי בין האינטרסים הציבוריים שבאכיפת החוק,
--- סוף עמוד 82 ---
לחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור, המצדדים בכך שקבילותה של ראיה לא תיבחן לפי דרך השגתה; לבין שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו וכן הגנה על זכויות הנאשם (ראו גם בעניין יששכרוב, בעמ' 533–534).
זאת, להבדיל מגישה לפיה בכל מקרה בו מוגשת בקשה למתן צו חיפוש המתבססת על מידע שהושג שלא כדין על ידי רשויות החקירה – יש לדחותה (ראו למשל את עניין אוריך השני, בפסקה 21 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ח' מלצר). גישה נחרצת מעין זו אינה מעניקה משקל מספק לאינטרס הציבורי שבחקר האמת, ועלולה להותיר את רשויות החקירה בפני שוקת שבורה גם במקרים בהם אי החוקיות נעשתה בלא כוונת מכוון, ואף כאשר עומד על הפרק פשע חמור ואילו אי החוקיות אינה חמורה במיוחד. אף קשה בעיניי ליישב בין גישה דווקנית מעין זו לבין דוקטרינת פסלות הראיות הפסיקתית שנקבעה בהלכת יששכרוב. לא ברור לטעמי מדוע דווקא בשלב החקירה ראוי, על פי גישה זו, להתעלם כליל מהאינטרס הציבורי שבקידומה ולגרוע מהגמישות שביקשה הלכת יששכרוב לעגן.
על כן, ראוי לגישתי להותיר לבית המשפט שיקול דעת לאזן בין האינטרס שבקידום החקירה למול זכויות הנחקר, בהתאם לנסיבות המקרה.
18. סיכומם של דברים עד כה: בהתאם לנוסחו הנוכחי של סעיף 23א לפקודת החיפוש, אשר תוקן בשנת 2005, אין להיעתר לבקשה למתן צו חיפוש במחשב, אלא לאחר בחינת מטרותיו ותנאיו – באופן שיבטיח כי הפגיעה בפרטיות הכרוכה במסגרת ביצוע החיפוש אינה עולה על הנדרש. בכך, הטיל המחוקק על בתי המשפט מלאכת איזון מורכבת בין האינטרס הציבורי שבביצוע החיפוש כחלק מניהול החקירה, לבין הזכות לפרטיות.
כחלק ממלאכת איזון זו, על בית המשפט לתת דעתו לטענות לפיהן רשויות החקירה נקטו בפעילות בלתי חוקית עובר לבקשה למתן הצו – ושאלמלא אותן פעולות, הבקשה כלל לא הייתה מוגשת לבית המשפט. במקרים בהם יימצא כי אכן ננקטה פעולה בלתי חוקית; כי תוצרי פעולה זו הם שביסוד הבקשה למתן צו החיפוש במחשב; וכי אין הצדקות מיוחדות להיעתר לבקשה חרף אי חוקיות זו – בית המשפט יורה על דחיית הבקשה. במובן זה, דעתי אינה שונה מזו שהבעתי זה מכבר בעניין אוריך הראשון.