23. בענייננו, סעיף 23א לפקודת החיפוש אינו מתייחס כלל לאופן קיום הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב – ובמכשיר טלפון נייד בפרט.
בניגוד לחברתי הנשיאה ולעמדה שהובעה בדעת הרוב בבש"פ שמעון, אני סבור כי "שתיקה" זו של המחוקק, אינה מלמדת כאמור על היעדר זכות טיעון של הנחקר – אלא יש בה דווקא כדי לבסס את קיומה. זאת, כאמור, לאור החזקה שלפיה בהיעדר הוראה מפורשת בעניין ושיקולים משמעותיים התומכים בצמצומה של זכות הטיעון, המחוקק לא התכוון לשלול זכות זו; ובשים לב לעיקרון שלפיו ככלל, אין פוגעים בזכות יסוד אלא לפי הסמכה מפורשת בחוק.
בהקשר זה, יש לתת את הדעת על כך שבפני הכנסת הונחה בשנת 2014 הצעת חוק ממשלתית שביקשה לעגן בחוק קביעה מפורשת לפיה ניתן יהיה לדון בבקשה למתן צו חיפוש – ובכלל זה חיפוש במחשב – במעמד צד אחד (הצעת חוק ההמצאה,
--- סוף עמוד 87 ---
החיפוש והתפיסה, שהוזכרה לעיל). אולם, משהצעת החוק נזנחה – אין לקרוא את הוראותיה לתוך הדין הקיים, ודאי לא כאשר הדבר כרוך בפגיעה בזכויות יסוד כזכות הטיעון והזכות להליך הוגן – מהן נגזר הכלל כי יש לאפשר דיון במעמד הצדדים להליך אשר זכויותיהם עלולות להיות מושפעות מתוצאותיו, אף אם מדובר בנחקר.
בהיעדר הוראה מפורשת אחרת בחוק, החזקה הפרשנית בדבר קיומה של זכות טיעון לנחקר בטרם יורה בית המשפט על מתן צו חיפוש במחשב אשר יש בו כדי לפגוע בזכותו לפרטיות שרירה וקיימת, אלא במקרים שבהם קיים יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש החקירה כתוצאה מכך. ברי כי אין בעצם העובדה כי בתי משפט מקיימים בפועל דיונים בבקשות למתן צווי חיפוש אלו במעמד צד אחד, כדי לסתור חזקה פרשנית זו.
24. זאת ועוד: כפי שהורחב לעיל, המחוקק קבע בשנת 2005 הוראה ייחודית החלה על צווי חיפוש במחשבים בלבד, לפיה צו החיפוש יכלול פירוט של תנאי החיפוש – אשר יגבילו ויצמצמו את הפגיעה בפרטיות הכרוכה בחיפוש.
יישום הבחנה שקבע המחוקק בין צו חיפוש בחצרים לבין צו חיפוש במחשב – שבגדרו יש לכלול את מטרותיו ואת תנאיו באופן שיצמצם את הפגיעה בפרטיות – מחייב בחינה מחודשת של הנוהג שהשתרש בבתי המשפט השלום שלא לקיים דיון בבקשות למתן צווי חיפוש במחשבים במעמד הצדדים. זאת, שהרי לבית המשפט יכולת מוגבלת לעמוד על מכלול השיקולים שעליו לבחון לאור הוראות סעיף 23א לפקודת החיפוש, כאשר הדיון מתנהל במעמד צד אחד. קיום דיון בנוכחות בעל המחשב או המחזיק בו עשוי לתרום הן לבחינת עצם נחיצות החיפוש; הן לבחינת היקפו.