--- סוף עמוד 100 ---
כך בהליך שלגביו נסוב דנ"פ אוריך, התגלה כי לכל הפחות חלק מהחוקרים לא קיבלו כל הנחייה או הדרכה באשר לזכותו של הנחקר לסרב לחיפוש ללא צו (ראו עמוד 49 לפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום בתל אביב-יפו בצ"ח 51787-10-19, מיום 8.1.2020). צווי החיפוש שהתבקשו בהליך שלגביו נסוב דנ"פ שמעון שיקפו היטב כיצד צווי חיפוש הניתנים במעמד צד אחד לעיתים אינם כוללים תנאים באשר לאופן ביצוע החיפוש – אלא מתירים חיפוש נרחב במכשיר הטלפון הנייד החכם של הנחקר ללא עדים, בלי שתינתן כל הנמקה לכך.
37. מנגד, השתלשלות האירועים החריגה בפרשיות להן אנו נדרשים בדיון זה המחישה גם כיצד ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הצו המבוקש עשויה להביא לצמצומו ותיחומו, תוך הגבלת הפגיעה בפרטיותו של הנחקר.
מתן אפשרות למימוש זכות הטיעון והערעור של מי שנפגע מצו החיפוש מהווה צעד ראשון והכרחי לשם כך. זאת, הן בשל האפשרות להעלות בפני הערכאה הדיונית טיעונים שלא היו מועלים בפניה אילו הדיון היה מתקיים במעמד צד אחד בלבד; הן בשל עצם קיומה של ביקורת שיפוטית הכרחית נוספת על ההחלטה למתן צו החיפוש, במסגרת הערעור.
אומנם, אין בעצם קיום הדיון במעמד הצדדים ומימוש זכות הערעור המוקנית להם בעניין כדי להביא לכך שכל טענותיהם תתקבלנה. אולם, במתן זכויות בסיסיות אלו, יש כדי להבטיח, לכל הפחות, כי טענות אלו תישמענה ותישקלנה כראוי – אף אם תידחנה בסופו של יום.
סוף דבר
38. טרם סיום, אתמצת את עמדתי:
על רקע הפגיעה החמורה והקשה בפרטיותו של אדם במסגרת ביצוע חיפוש במחשבו – ובמכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו בפרט – יש להקפיד כי החיפוש ייעשה באופן שימנע פגיעה בפרטיותו מעבר לנדרש. זאת, בהתאם למצוותו המפורשת של המחוקק בסעיף 23א לפקודת החיפוש. על כן, אין לערוך חיפוש במחשבו של אדם או במכשיר הטלפון הנייד החכם – אלא לפי צו חיפוש שיפוטי; ועל צו זה לכלול תנאים ברורים ומפורטים שיגבילו את היקף החיפוש.
--- סוף עמוד 101 ---
על מנת להבטיח את תקינות הליך זה, וכדי לאפשר לאדם לממש את זכות הטיעון בטרם תיפגענה זכויותיו – יש להקפיד כי דיון בבקשה למתן צו חיפוש ייערך ככלל במעמד הצדדים הנוגעים לדבר, אשר יוכלו להעלות את טענותיהם באשר לחוקיות צו החיפוש המבוקש, לנחיצותו ולהיקפו. אולם, חריג לכלל זה עשוי לחול במקרים שבהם קיים יסוד סביר לחשש שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, המעוגן היטב בפרטי אותו מקרה שמובא בפני בית המשפט, ואשר לא ניתן לאיינו בדרך אחרת. במקרים אלו בלבד, ניתן יהיה לערוך את הדיון במעמד צד אחד.