כך או כך – בין אם הדיון יתקיים במעמד הצדדים, ובין אם במעמד צד אחד – הרי שבטרם ייעתר בית המשפט לבקשה למתן צו החיפוש, יבחן את מטרות הצו המבוקש ואת תנאיו, באופן שיבטיח כי הפגיעה בפרטיות הכרוכה בביצוע החיפוש אינה עולה על הנדרש. במסגרת זאת, על בית המשפט להידרש – בין היתר – לטענות שלפיהן רשויות החקירה נקטו בפעילות בלתי חוקית עובר לבקשה למתן הצו, ושאלמלא אותן פעולות, הבקשה כלל לא הייתה מוגשת לבית המשפט. אם יימצא כי אכן ננקטה פעולה הנגועה באי-חוקיות, על רשויות החקירה יוטל הנטל להוכיח כי תוצריה אינם ביסוד הבקשה למתן צו החיפוש. אם לא תעמודנה בנטל זה, ולא תהיינה הצדקות מיוחדות להיעתר לבקשה חרף כך – בית המשפט יורה על דחיית הבקשה.
זאת ועוד, לגישתי, ככלל, על החלטה בבקשה למתן צו החיפוש במחשב ובטלפון נייד חכם, ניתן יהיה להשיג במסגרת ערעור בזכות – אשר אפשר שיידון בפני שופט יחיד. כמו כן, במקרים בהם הוחלט על מתן צו החיפוש במעמד צד אחד, ונודע לבעל המכשיר על כך עוד בטרם בוצע החיפוש – יהיה באפשרותו להגיש בקשה לעיון מחדש בהחלטה. זאת, ובלבד שאין עוד יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה.
39. החלופה לגישתי, היא כי במעמד צד אחד עלול להינתן צו הפוגע באופן קשה בפרטיותו של נחקר; מבלי שניתנה לו האפשרות להתגונן בפני כך; מבלי שיש ביכולתו להשיג על ההחלטה המאפשרת צו זה; כאשר ייתכן ומדובר באדם נורמטיבי, אשר הקשר בינו לבין החשדות מושא החקירה אינו רב; ובנסיבות בהן אין כל חשש מפני שיבוש החקירה. לשיטתי אין מקום לקבל חלופה זו – עמדה כזו משלימה עם פגיעה של ממש בזכויותיהם של נחקרים, לעיתים רבות – שלא לצורך.
--- סוף עמוד 102 ---
40. ובענייננו – במסגרת דנ"פ שמעון, בית המשפט המחוזי דחה על הסף את ערעורו של שמעון, וקבע כי אין באפשרותו לערער או לערור על צו החיפוש במכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו. כפי שהבהרתי לעיל, אני סבור כי קביעה זו שגויה – וקיימת זכות ערעור על ההחלטה האמורה. על כן, אילו דעתי הייתה נשמעת, היינו מורים לבית המשפט המחוזי לשוב ולדון בעניינו של המבקש כבערעור על החלטת בית משפט השלום פתח תקווה בה"ת 69077-06-20, מיום 15.7.2020.
41. בהתייחס לדנ"פ אוריך, הרי שאין בידי להסכים עם עמדת חברתי הנשיאה, אשר אימצה את התוצאה האופרטיבית שנפסקה בדעת הרוב בעניין אוריך השני, בדבר היעדרו של קשר סיבתי בין החיפוש המוקדם שנערך במכשירים לבין צווי החיפוש שהתבקשו לאחר מכן.