כפי שהבהרתי לעיל, הנטל להראות כי לא מתקיים קשר סיבתי בין החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין לבין צווי החיפוש שהתבקשו לאחריו מוטל על רשויות החקירה. אולם, בעניין אוריך נמנעו רשויות החקירה מלקיים את החלטתי שלפיה הדיון בבית משפט השלום ייערך "בנוכחות בעלי התפקידים במשטרה אשר לקחו חלק בהחלטה לבצע את החיפוש המוקדם ובהחלטה להגיש את הבקשות למתן צווי החיפוש במכשירי הטלפון הניידים".
בפועל, הדבר נעשה באופן חלקי בלבד: רק חוקרת אחת שהייתה מעורבת בעניין הופיעה בבית משפט השלום, ואף היא נמנעה מלהשיב לחלק מהשאלות שהופנו כלפיה. זאת, באופן המקשה ללמוד על הטעמים להגשת צו החיפוש המבוקש ועל מאפייני אי החוקיות שהייתה כרוכה בחיפושים המוקדמים. בנסיבות אלו, אני סבור כי המדינה לא עמדה בנטל להראות כי לא מתקיים קשר סיבתי בין החיפושים המוקדמים שבוצעו שלא כדין לבין צווי החיפוש המבוקשים – ועל כן יש להורות על דחייתם (ראו עניין אוריך השני, בפסקה 9 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ח' מלצר).
הערה משלימה
42. בשלב זה הגיעה לעיוני חוות דעתו של חברי השופט י' עמית.
בפתח חוות דעתו מונה הוא "מושכלות יסוד" במשפט הפלילי, ואז פונה לתרחישי "אימים" של אירועים דרמטיים וקיצוניים. על מנת שלא להאריך בחוות דעתי
--- סוף עמוד 103 ---
המפורטת עד כה, אתייחס בקצרה לאירועים תיאורטיים אלו אשר מהווים לגישתי סטייה מן העיקר משאין בינם לבין ענייננו דבר וחצי דבר.
מלכתחילה נדרשנו להליך שלפנינו בשל אי קיום הוראות החוק כהווייתן ואי הפנמתן כנדרש (ראו עניין אוריך הראשון), ולא בשל תרחישי אירועים תיאורטיים וקיצוניים, כמובאים בחוות דעתו של חברי.
מתיאור תרחישים אלו משתמעת הצדקת ביצועו של חיפוש ("חטיפת" טלפון על ידי שוטר) המגלמת בתוכה מֶסֶר, אם לא הכרה משתמעת, לפיו המטרה מקדשת את האמצעים. זאת כמעין פשרה (רופפות המגבלות המוטלות כיום על ניהול חיפושים ששכרה בצדה), אל מול הבטחה לכאורה להגברה מאסיבית של כמות העבירות שתתגלנה. משכך, מה לנו להקפיד על הכללים והחוק ועל מגבלות סמכותם של החוקרים?; מה לנו להידרש לטענות על פגיעה בזכויותיהם של נחקרים?; ולשם מה לנו לפעול להצר את צעדי השוטרים והחוקרים? – הרי אם נרפה את הרסן, נגלה ביתר קלות עבריינות. זאת על חשבון רמיסת זכויות הפרט ופגיעה בפרטיות.
עמדה כזו אין לקבל.
מחויבותו של בית המשפט לשמירת קיומו של הליך הוגן היא מושכל ראשון במעלה המהווה את אבן היסוד עליו נסמך המשפט הפלילי. בהתאם, חובה על בית המשפט למנוע שימוש לרעה בכוח הרב שיש לחוקר אל מול נחקר, ולאזן כוח רב זה על ידי הקפדה כי חוקרי המשטרה מקיימים את הוראות החוק ככתבן וכלשונן.