5. רבות נכתב ונאמר על הסתרבלות ההליך המשפטי הפלילי והתארכותו, ועל כך שאין להפוך את היוצרות כך שהמאשימה תהפוך לנאשם כבר בתחילת ההליך ולכל אורכו (ראו דברי בעע"מ 7485/19 קשקוש נ' מדינת ישראל-משרד המשפטים, פסקה 19 (6.7.2020), והחלטתי בבש"פ 6662/19 מדינת ישראל נ' בן עוז, פסקה 11 (24.11.2019)). בדומה, יש להישמר מפני שיבוש הליכי החקירה והסתרבלות ההליך החקירתי הפלילי והתארכותו, תוך שהחוקר הוא שהופך לחשוד. המקרה שלפנינו אך יוכיח. הנה כי כן, חקירה בעבירה של הטרדת עד עדיין תלויה ועומדת, כאשר במהלך החקירה אף נחקרה החוקרת הראשי בחקירה נגדית בבית המשפט, כדי לעמוד על הזיקה בין המידע שאותר באופן בלתי חוקי לתשתית שעל בסיסה נתבקשו צווי החיפוש. הדבר אך ממחיש את הסכנה כי החוקר הוא שיהפוך לחשוד עוד במהלך החקירה, תוך הפעלת מבחני הפסילה הפסיקתיים על פי הלכת יששכרוב או על פי דוקטרינת ההגנה מן הצדק – וכל זאת שעה שהליכי החקירה עדיין בעיצומם.
קשה להלום כי המחוקק אשר שלל את זכות ההשגה על החלטות ביניים בהליך המשפטי הפלילי, התכוון ליתן זכות השגה בהליך החקירתי הפלילי, שמצריך מטיבו ומטבעו מהירות וחשאיות על מנת למצות את החקירה וכדי להשיג את תכליות
--- סוף עמוד 112 ---
החקירה: לוחמה בפשיעה, הגנה על שלום הציבור וחקר האמת. לכן, אני שותף למסקנתה של הנשיאה כי רק במקרים חריגים ונדירים השיקול של חיפוש בלתי-חוקי שבוצע בטלפון החכם יהווה שיקול בלעדי לדחיית הבקשה (פסקה 32 לפסק דינה). ארשום הערת אזהרה כי יש להישמר שפתח קטן זה, של התחשבות בחיפוש הבלתי-חוקי בעיצומה של חקירה, גם אם לא כשיקול בלעדי, לא יהפוך לפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה'). ברירת המחדל היא שפעולה פסולה של הרשות החוקרת במהלך החקירה, אינה מקנה חסינות מפני המשך החקירה. יודגש כי מתן צו לחדירה לטלפון החכם על אף חיפוש בלתי חוקי קודם שנערך בו, אין משמעו "ניקוי" או "הלבנה" או הכשרה בדיעבד של החיפוש הבלתי חוקי, ולכן איני סבור כי על בית המשפט לתור אחר זיקה או קשר סיבתי בין החיפוש הבלתי חוקי לבין הבקשה לצו חיפוש. ובכלל, במסגרת הליכי חקירה, בית המשפט הפלילי אינו מוסמך להכשיר או לפסול ראיות כאמור בהלכת שמש, ולבית המשפט הפלילי אף אין סמכות להורות על הפסקת חקירה בגין הפרות דין נגד החשוד (אסף הרדוף "להכשיר את הפֶּרֶץ: בקשת צו חדירה לחומר מחשב לאחר חדירה שלא כדין – צו ניקוי או צו הלבנה" משפטים על אתר טו 60, 72, 76 (תש"פ)).