6. ואם ישאל השואל הכיצד נחנך ונרתיע את חוקרי המשטרה מ"יד קלה" על הדק החדירה לטלפון החכם, הרי שהתשובה כבר ניתנה בכללי הפסילה ואי הקבילות. כך נעשה לגבי אלימות בהליכי חקירה וכך ייעשה בעתיד לגבי חיפוש בלתי חוקי בטלפון החכם. מקומם של כל אלה הוא בהליך המשפטי עצמו וימים יגידו כיצד תתפתח הפסיקה בנושא.
לא אתיימר בשלב זה לקבוע רשימה ממצה של שיקולים, ולצד קבוצות השיקולים שנמנו בעניין יששכרוב והשיקולים שעליהם עמדה חברתי הנשיאה בפסקה 121 לפסק דינה, אציע כי בבוא בית המשפט לבחון בהליך המשפטי את מידת אי החוקיות, יילקחו בחשבון, בין היתר, השיקולים הבאים: חומרת העבירות והאינטרס הציבורי; היקף החיפוש הבלתי חוקי; אופן תיעוד החיפוש; היקף הפגיעה בפרטיות ובצדדים שלישיים שנגרמה בפועל בשל החיפוש הבלתי חוקי; האם היה מדובר בחקירה דחופה בסמוך לביצוע העבירה או בחקירה שאינה דחופה שאליה זומן הנחקר; האם מדובר ב"דפדוף" או "רפרוף" שנעשה על ידי שוטר בטלפון החכם בסמוך לתפיסת החשוד, או בפריקת המכשיר בניחותא בתחנת המשטרה ובבחינה מעמיקה של תוצריו לאחר העתקתם; אופן ומידת ההסכמה שנתן החשוד לחיפוש; האם החשוד היה
--- סוף עמוד 113 ---
מיוצג בעת מתן ההסכמה; האם לחשוד ניסיון וידע קודם בחקירות משטרתיות; האם ניתן היה להשיג את הראיה בדרכים אחרות; ועוד.
7. בשורה התחתונה, ותוך רישום "הערת האזהרה" כאמור בסעיף 5 לעיל, אני מצטרף אפוא לעמדת הנשיאה.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
הפרשנות שאותה מציעה חברתי הנשיאה א' חיות, תואמת להשקפתי את כללי הפרשנות המקובלים עמנו, את תכלית החקיקה, ואת האיזונים הנדרשים בסוגיות העומדות להכרעה בשלב לו אנו נדרשים – שלב החקירה הפלילית.
אני מסכים אפוא לחוות דעתה המקיפה של חברתי, למסקנותיה ולתוצאה המוצעת על ידה.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
1. השימוש באמצעי של חיפוש בטלפונים ניידים ובמחשבים לצרכי חקירה פלילית חוזר ומעורר שאלות, הן במישור הדיוני והן במישור המהותי. בהליך הנוכחי איננו נדרשים לכולן, אלא רק לפרק אחד מן המסכת כולה – תוך התמקדות במעורבות השיפוטית בהוצאתם של צווי חיפוש מסוג זה, המכונים בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי או הפקודה) "צווי חדירה לחומר מחשב", בשלב החקירה המשטרתית.
--- סוף עמוד 114 ---
2. אקדים ואומר, כי בעיקרו של דבר, אני מסכימה לרוב העקרונות שהתוותה חברתי הנשיאה א' חיות בחוות דעתה הסדורה והמקיפה. עם זאת, כפי שאסביר, כשלעצמי אני מחזיקה בגישה פחות מצמצמת באשר להיקף שיקול דעתו של בית המשפט המתבקש להוציא צו חדירה למחשב או לטלפון נייד על רקע אי-חוקיות קודמת. מעבר לכך, מצאתי כי הסוגיה של היעדר זכות לערור על החלטה בנושא של צווי חדירה מעוררת קושי מיוחד. ואולם, לאחר ששקלתי את מכלול האפשרויות אני מצטרפת בלב כבד למסקנה כי אין מנוס מהותרת הנושא להסדרה חקיקתית.