הדיון בבקשה למתן צו חדירה למחשב או טלפון נייד והיקף ההתחשבות באי-חוקיות בהתנהלות הרשות החוקרת – כללים שחריגים בצדם
3. כמו חברתי הנשיאה, אף אני סבורה שבמקרה הרגיל, המקום הטבעי לבירור טענות הנוגעות לאי-חוקיות של חיפוש הוא בהליך העיקרי. בנוסף לכך, אני מסכימה לקביעה שאת הדיון בבקשה למתן צו חדירה למחשב או למכשיר טלפון נייד יש לקיים ככלל במעמד צד אחד. הכרעות אלה מתחייבות מאופיו ומהותו של השלב החקירתי. זאת ועוד, כחברתי הנשיאה אני סבורה שניתן לסטות מן הכללים האמורים במקרים חריגים. עד כאן התחום המוסכם, ועל כן לא אוסיף באשר לו.
4. יחד עם זאת, כשלעצמי, הייתי נמנעת מלהגדיר כ"נדירים" את המקרים שבהם השיקול של אי-חוקיות בהתנהלות הרשות החוקרת יהווה שיקול בלעדי בדחיית בקשה למתן צו חדירה. דבר זה תלוי לשיטתי בעוצמתה של אי-החוקיות ובהיקפו של הפגם שנפל בחקירה. ממילא השאלה באיזו מידה מקרים אלה – שבהם החיפוש הבלתי חוקי יצדיק לבדו את דחיית הבקשה למתן צו חיפוש – יהיו יוצאי דופן, אמורה להיות תולדה של הפרקטיקה המשטרתית עצמה. יש לקוות שיהיו חריגים ונדירים. על כן כשלעצמי הייתי מותירה לבית המשפט הדן בבקשה מרחב מעט גמיש יותר של שיקול דעת, בהשוואה לזה שהתוותה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, להכריע בשאלה באיזו מידה משליכה אי-החוקיות, בעמדה לבדה, על הבקשה למתן צו חדירה.
5. מנקודת מבטי, כאשר בית משפט השלום מתבקש ליתן צו חדירה לחומר מחשב במקרה שבו בוצעו פעולות חקירה בניגוד לדין, ההתחשבות באי החוקיות נגזרת משני עקרונות יסוד של המשפט הישראלי: ההגנה על זכויות יסוד חוקתיות והשמירה על טוהר ההליך השיפוטי. בנסיבות שבהן אין חולק על כך שהרשות החוקרת ביצעה פעולת חקירה בניגוד לדין, חסימה מוחלטת של האפשרות העומדת לנחקר או לבעל דין
--- סוף עמוד 115 ---
להעלות טענות בקשר לכך כבר בשלב הראשוני של ההליך עלולה לעלות כדי מתן יד להתנהלותה הפסולה של הרשות החוקרת. אין צריך לומר כי הליכה בדרך זו תביא לפגיעה עמוקה הן בהוגנות ההליך המשפטי והן באמון הציבור בבתי המשפט.
6. יש לדברים חשיבות גם מהפן המעשי של יצירת תמריצים להתנהלות נאותה של גורמי החקירה. קבלת העמדה לפיה ניתן להסתפק באפשרות לבחון את קבילות הראיות שהושגו במסגרת החיפוש הבלתי חוקי במסגרת ההליך העיקרי, עלולה להביא לתופעה של "הלבנת" ראיות במקרה של ניהול החקירה באופן בלתי חוקי. זאת, מאחר שתמיד ניתן יהיה לפנות בדיעבד לבית המשפט בבקשה למתן צו חדירה, ובדרך זו "להכשיר את השרץ". אין ספק שפרטיותו של הנחקר חוללה כבר בכך שנערך חיפוש בלתי חוקי במכשיר הטלפון הנייד שלו. דווקא משום כך על בית המשפט למנוע פגיעה נוספת בפרטיותו של הנחקר על דרך מתן צו חדירה בדיעבד, באופן "אוטומטי", שאינו מביא בחשבון את הפעולה הבלתי חוקית שכבר בוצעה. יש לציין כי יצירת תמריצים להתנהלות חוקית של גורמי החקירה היא חשובה גם באותם מקרים שבהם בסופו של דבר לא הוגש כתב אישום, וכך ממילא לא תגיע בו לדיון השאלה של פסילת הראיות בשל הדרך שבה הושגו. כמו כן, היא חשובה אף במקרים שבהם מי שפרטיותו נפגעת אינו צד להליך הפלילי.