7. אף בכל הנוגע לקיום הדיון במעמד שני הצדדים אני תמימת דעים עם חברתי הנשיאה, מלבד העמידה על צמצום הדברים למקרים "נדירים". אכן, הדיון במעמד צד אחד הוא הכלל – כך עולה מן החקיקה, מן המסורת הדיונית ואף מהגיונו של שלב החקירה. עם זאת, אין דבר המונע מבית משפט השלום, בגדר שיקול דעתו הכללי באשר לסדרי הדין, להורות על קיום דיון במעמד שני הצדדים (ראו לעניין זה סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הקובע כי "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק"). אף בעניין זה, הייתי נזהרת מלקבוע כי על בית המשפט הדן בבקשה לעשות שימוש בסמכותו זו רק "במקרים חריגים ביותר". די לי בקביעה שמדובר בחריג ולא בכלל. על בית המשפט לברר את כל הדרוש קודם שהוא נותן צו שעלול לפגוע בפרטיותו של אדם, וכאשר הוא סבור שנדרש לו לשם כך דיון במעמד שני הצדדים, הוא יכול להורות על כך. מבלי למצות, ניתן להוסיף, כי באותם מקרים אשר בהם עולה מן החומר שהוצג לבית המשפט שנפל פגם בהליך החקירה עובר להגשת הבקשה (למשל, על דרך ביצוע חיפוש בלתי חוקי) עשוי הדבר להצדיק קיום דיון במעמד שני הצדדים.
--- סוף עמוד 116 ---
ביקורת שיפוטית נוספת?
8. אודה ולא אבוש: מבין השאלות שהונחו לפתחנו במסגרת הדיון הנוסף, הסוגיה של ביקורת שיפוטית נוספת על החלטה שניתנה על-ידי בית משפט השלום בנוגע למתן צו חדירה למחשב או טלפון נייד עוררה אצלי את ההתלבטות הגדולה ביותר. חברתי הנשיאה הצביעה בפסק דינה על כך שפקודת סדר הדין הפלילי לא הסדירה את הנושא של הגשת ערר על החלטה בנושא של מתן צו חדירה. בכך פסעה הפקודה ב"דרך המלך" המבוססת על העיקרון הידוע שזכות ערעור או זכות ערר אמורות להיות מוקנות בחקיקה.
9. זוהי אכן התוצאה המתחייבת מן הדין הנוהג, אולם לשיטתי היא מעוררת קושי מבחינת ההגנה הראויה על הזכות החוקתית לפרטיות. זאת, מאחר שגם אם תתקבל החלטה שמשמעותה פגיעה מפליגה בפרטיותו של החשוד, הנחקר, או בעליו של המכשיר על רקע חיפוש בלתי חוקי קודם, עדיין לא תהיה כל דרך לנסות ולבטל את רוע הגזירה. אכן, בהתאם למתווה שהתוותה הנשיאה בפסק דינה, הפגיעה בפרטיות עשויה להשפיע על ההליך הפלילי העיקרי בהמשך הדרך. אולם, בהיעדר אפשרות להשיג על ההחלטה בזמן אמת קיימת השלמה עם עצם הפגיעה בפרטיות – שאותה לא ניתן יהיה למנוע או לצמצם. הדברים אמורים ביתר שאת בהינתן העובדה שאין מדובר באדם שהוא בחזקת נאשם – אלא אדם שהוא חשוד או נחקר בלבד.