.2אומר כבר עתה כי לדעתי צודק פרופ' טדסקי במאמרו הנ"ל באומרו, בעמ' 405- 406(כמצוטט על-ידי השופט ש' לוין), כי "כאשר החוזה בטל, תביעת ההשבה... מוסדרת בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, [ו] אין להיזקק בעניין זה לחוק עשיית העושר". דברים אלה יפים בעיניי לא רק לגבי תחולתו של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות) אלא גם לגבי סעיף 78(ב) לחוק האחיד.
אבהיר את שיקוליי.
הלכה פסוקה היא, כי מטרת ההשבה (בה דנים הסעיפים שהזכרתי) היא למנוע התעשרות שלא כדין. בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. ההשבה (כאמור) באה למנוע התעשרות שלא כדין, ואילו תרופת הפיצוי באה לפצות על הנזק שנגרם לנפגע עקב ההפרה: ע"א 741/79 [23], בעמ' 540מול אות השוליים ז, מפי השופט ברק. תרופת ההשבה מופעלת "משבוטל החוזה", כלשונו של סעיף 9(א) לחוק התרופות (סעיף 78(ב) לחוק האחיד הנ"ל). מצד אחד, כמו לגבי תרופת הפיצויים, מותנית גם תרופת ההשבה בביטול החוזה תחילה (להבדיל מתרופת האכיפה, המתיישבת אך עם קיומו), ומצד שני מטרת ההשבה, להבדיל מפיצויים, היא (כאמור) למנוע התעשרות שלא כדין. יפים לכאן דברי פרופ' st) d.b. dobbs, handbook on the law of remedies 224( 1973,paul: The damages recovery is to compensate the plaintiff, and it" pays him, theoretically, for his losses. The restitution Plaintiff, but at forcing the defendant to disgorge benefits claim, on the other hand, is not aimed at compensating the ."that it would be unjust for him to keep
----------------
*פ"ד לז(4) 225
--- סוף עמוד 250 ---
אמרתי, שתביעה לאכיפה אינה מתיישבת עם ביטול החוזה. סעיף 2 לחוק התרופות קובע, שאם "הופר חוזה, זכאי הנתבע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה...'.
(ההדגשה שלי - מ' ב"פ), וכפי שנאמר בע"א 557/75 [21] בעמ' 71, מול אות השוליים ז (מפי השופט עציוני), "אם ביטלו, הרי שאין הוא יכול לבקש מאוחר יותר את אכיפתו, שהרי כבר בחר לשים קץ חוזה".
נראים לי דבריו של פרופ' א' ידין בחיבורו "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א- 1970"פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ט) 43-44:
"שאלה אחרת היא, אם נפגע שבחר באחת התרופות יכול אחרי כן לחזור ו'לעבור' לתרופה אחרת. אם ביטל את החוזה, פשיטא שאינו יכול לתבוע אכיפתו, זולת אם יש לאל ידו לבטל את הביטול מפני שנתן את הודעת הביטול בגלל טעות או הטעיה".