----------------
* פ"ד לז(4) .225
** שם, בעמ' 229-.230
--- סוף עמוד 248 ---
יתרה מזו, הובהר שם, כי במועד הגשת התביעה כבר חזרו מחירי הברזל לקדמותם, ולכן ממילא לא יכלה העותרת להיפרע על סמך סעיף 84(א), הקובע, כי שווי הפיצויים יהיה "ההפרש שבין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך שבו בוטל החוזה".
הנה כי כן, כל שנקבע בע"א 815/80* הוא, שכתב התביעה לא יכול היה לשמש הודעת ביטול כדין במובן סעיף 84 (או 85) לחוק האחיד, וזאת מפאת חלוף הזמן הסביר להודעה כזאת, כקבוע שם. השאלה של ביטול החוזה לא נדונה משום היבט אחר. לעומת זאת, כאשר שוקלים אם עדיין עומדת לעותרת עילה לתבוע אכיפה, התשובה, לדעתי, היא בשלילה, היינו, שעם הגשת התביעה לפיצויים בלבד, שאלת האכיפה שוב אינה קיימת, ויש לקבוע, כי החוזה כבר בא אל קצו.
אגב, כוונה ברורה לבטל את החוזה משתקפת כבר מן המכתב ששיגרה העותרת בינואר 1975לנספח המסחרי שליד שגרירות גרמניה המערבית למען קבלת פיצויים מן המשיבה. בע"א 815/80* נקבע, שמכתב זה נשלח אף הוא לאחר חלוף המועד הסביר למשלוח הודעת ביטול לצורך החוק האחיד. אולם אין מניעה לראות בו הודעת ביטול מכל היבט אחר.
זהו, אם כן, היסוד לעמדתי, שהחוזה בין העותרת למשיבה כבר בא אל קצו, וזו, כאמור, תהיה הנחתי בבחינת השאלה שהועמדה לדיון נוסף.
בע"א 815/80** נפסק בעניין זה (כמצוטט גם בחוות-דעתו של חברי הנכבד השופט ש' לוין), כי:
"דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק במקום שאין חוזה בין הצדדים, כך עתה לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו. ד"ר ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי-פרץ, תשמ"ב) 57והאסמכתאות המובאות שם".
על דעה זו - הפעם "לכאורה", משום שלא נדרשה הכרעה בה - חזרתי גם בע"א 437/80 [8] בעמ' 39, אך (כמוסבר בחוות-דעתו של השופט ש' לוין) כבר הייתי אז ערה לחילוקי הדעות בין פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, לבין פרופ' טדסקי, במאמרו הנ"ל, עמ' 405- .407עתה הגיעה שעת ההכרעה.
לפני שאבהיר עמדתי לעיצומה של השאלה, אציין, שהשופט ש' לוין ניסח את השאלה העומדת לדיון - בנימוק שכך עולה מחלקה השני של השאלה כפי שנוסחה במקור על-ידי הנשיא י' כהן - כלהלן:
---------------
* פ"ד ז(4) .225
** שם, בעמ' .234
--- סוף עמוד 249 ---
"האם זכאי הצד המקיים חוה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק, כשהחוזה הגיע לקצו?" מוכנה אני ללכת בדרך שהתווה חברי ולהתייחס לשאלה כפי שהוא ניסח אותה. "תרגומה" של השאלה לעניין הקונקרטי שלפנינו הוא: "האם זכאית העותרת, לאחר שהחוזה הגיע לקצו, לקבל מן המשיבה את טובת ההנאה (ההפרש בין 804.70מארקים גרמניים לטונה, מחיר בו מכרה את היתרה של 975, 1טונה בהמבורג, לבין המחיר המוסכם של 570מארקים גרמניים ב-ת/1) שצמחה למשיבה עקב ההפרה, אף-על-פי שלעותרת (כפי שנקבע בע"א 815/80* הנ"ל) לא נגרם נזק עקב ההפרה". ספק בלבי, אם התשובה עשויה להשתנות - ותהיה אשר תהיה - אם (למשל) נגרם לצד המקיים נזק עקב ההפרה, אלא שנזק זה נופל בסכומו מטובת ההנאה שהפיק הצד המפר. השאלה היא איפוא, אם יכול הצד המקיים לבחור בין פיצויים על נזקו מכוח דיני החוזים לבין טובת ההנאה לפי דיני העושר.