השופט ד' לוין: .1במחלוקת בנושא הדיון הנוסף דעתי כדעת המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת.
מקובלים עלי נימוקיה והתוצאה הסופית אליה הגיעה, שבתמציתה עונה היא על הסוגיה שהועמדה לדיון נוסף לפנינו; הווה אומר, הדין הוא, כי כשקיים חוזה בין צדדים להתקשרות, וחוזה זה לא קוים, חולשים על פתרון הבעיות שהתהוו כתוצאה מכך דיני החוזים, הם בלעדית.
אין לפרוץ את הגדר המפרידה בין שני ענפי משפט נפרדים (דיני החוזים מחד גיסא ודיני עשיית עושר ולא במשפט מאידך גיסא). הדינים יאומצו וייושמו בנפרד, כל דין למציאות העובדתית המתהווה, וההולמת החלתו עליו (ראה ע"א 437/80 [8], בעמ' 39, וכך בדברי פרופ'
---------------
* פ"ד לז(4) .225
--- סוף עמוד 258 ---
פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 67-68).
.2הכללים למניעת עשיית עושר ולא במשפט אומצו והשתרשו בהלכה הישראלית מזה שנים רבות והפכו לחלק אינטגרלי של הדין הישראלי.
העקרונות הרעיוניים שבהלכה זו היו לנגד עיני המחוקק הישראלי, שעה שבא לחוקק את מערכת הדינים המקורית שלנו בתחום המשפט האזרחי, לרבות דיני החוזים.
עקרונות אלה מצאו את לבושם המוגדר והמיוחד בחוק עשיית עושר ולא במשפט, מאז חוקק חוק זה, על פיו ועל-פי ההלכות שהתגבשו עם הזמן והמתיישבות עם חוק זה יישק דבר. אולם העקרונות הבסיסיים של דיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו חלקית כבר קודם לכן בחקיקה המיוחדת לדיני החוזים.
.3מוצאים אנו בחוק החוזים (חלק כללי) מיסודות דיני עשיית העושר הנ"ל וגישתם הרעיונית. כך נקבעה, למשל, בחוק זה חובת השבה במקרה של ביטול חוזה (ראה סעיף 21 לחוק החוזים (חוק כללי)). מגמה ברורה של כלל זה היא למנוע תוצאה בלתי נסבלת (במקרה של הפרת חוזה וביטולו), שיצא מפר נשכר ואילו מקיים החוזה נפסד, במובן זה שהמפר - לא זו בלבד שלא קיים את המוטל עליו על-פי החוזה -
יהא גם נוטל ומשאיר בידו את שקיבל מחברו, מקיים החוזה. מכאן החובה המוטלת על המפר להשיב לצד המקיים את שנתקבל ממנו, ובכלל, בערכו הריאלי.
כך מצינו גם בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות) כללים מקיפים וברורים בדבר זכותו של מקיים החוזה לאכיפתו על המפר, בצד זכותו לפיצויים בשל נזקים שנגרמו לו עקב הפרת החוזה ובנוסף לאותה זכות. הזכות לאכיפה, כפי שנקבעה בחוק התרופות הנ"ל, יונקת מעקרונות הדין בדבר מניעת עשיית עושר ולא במשפט. מגמתה לגרום לשניים: א. שהמקיים את החוזה זכאי לפיצוי על נזקיו, כדי שהוא, שהיה נאמן לדברתו ולהתחייבותו, לא ייצא נפסד.