במסגרת תביעה לאכיפה, יש בהחלט מקום להעניק לתובע במקרה מתאים צו עקיבה אחר האינטרס המוגן שלו בנכס פלוני, ואם זה נמכר לאחר - לחייב את המוכר (הנתבע) למסור לו את דמי הפדיון. אולם מכאן ועד לתיאוריה, ההופכת קיומה של כל הבטחה לאינטרס מוגן של מקבל ההבטחה, הדרך רחוקה. בהכרה בתיאוריה כזאת טמון סיכון רציני ליציבותו של עולם הסוחרים בכלל ולכורתי חוזים בפרט.
הדגשתי לעיל את המלים "במקרה מתאים", שכן אפילו מדובר בנכס ספציפי, רצוי, לכאורה, לא לעודד על-ידי פירוש מרחיב הכרה כוללנית בהפעלת דיני עשיית העושר. אם תצא מלפנינו הכרה כזאת, קיים לכאורה החשש, שאנשים יעשו בה שימוש שאינו מתיישב עם מדיניות רצויה.
--------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .228
--- סוף עמוד 257 ---
החשש הוא, שירבו המקרים, שבהם הצד המקיים כמעט לא ניזוק או לא ניזוק כלל (כגון, שרכש נכס דומה בסמוך להפרה), ואף-על-פי-כן ימשיך לעקוב אחרי הנכס הספציפי שהובטח לו, אך ורק די לתבוע לעצמו את ההפרש (אם יהיה כזה) בעת מכירתו של נכס זה ביום מן הימים (תוך העברת הקניין בעוד הקונה תם-לב). יתרה מזו, כאשר הנכס שהובטח נמכר לאחר ההפרה במחיר השוק, ספק רב אם ניתן כרגיל לראות בכך התעשרות שלא כדין, בעיקר כאשר עבר זמן ניכר למן ההפרה ועד למכירה.
ערה אני לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המותיר אפשרות לפטור מהשבה, אך עצם ההכרה כמתואר עשוי להרבות התדיינויות, להצריך זמן שיפוטי יקר ומשאבים.
אולם שאלת ההכרה דלעיל אינה צריכה הכרעה במסגרת העתירה שלפנינו, שכן אין מדובר באכיפה, ובהעדר זכות לאכיפה (מחמת ביטול החוזה על-ידי הגשת תביעה לפיצויים, כמוסבר לעיל) אין ממילא גם זכות עקיבה אחר נושא החוזה, אפילו בהנחה (בניגוד לדעתי) שהמימכר כבר יוחד לעותרת. מוטב איפוא להשאיר שאלה זו בצריך עיון.
התוצאה היא, לדעתי, שיש לדחות את העתירה מהנימוקים שפירטתי לעיל. מובן מאליו, שאת דעתי בע"א 815/80* יש לפרש לאור הסברי כאן.
בשלב זה ראיתי את חוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין, ובלי להתעמק בשאלה, אם גישותינו תואמות זו את זו, אבקש להתייחס לנקודה אחת. כמוהו סבורה גם אני, שההשבה בדיני החוזים כבר מכילה בחובה את העקרונות למניעת התעשרות שלא כדין. אולם עקרונות אלה אינם מתמצים בהכרח בכל מקרה ספציפי רק בהחזרת כל צד למשנהו את מה שקיבל, ולו גם בערך הריאלי, כי אם (למשל) גם רווחים או טובת הנאה, שהפיק כל צד מנכסי רעהו, בין על-ידי עצם ההחזקה והשימוש בהם ובין על-ידי השכרתם וכיוצא באלה (השווה עם רשימתי "שיעור דמי נזק על החזקת נכסי הזולת שלא כדין" הפרקליט כא (תשכ"ה) 451לגבי מה שמכונה בעולם האנגלו-סקסי mesne profits).