"היות ויש לראות בייחוד הממכר חוזה בפני עצמו, ניתן לחזור מהצעת הייחוד כל עוד לא קיבלה הצד שכנגד".
המשיבה הייתה איפוא רשאית לחזור בה מהייחוד, והמברק הנ"ל, שבו היא מודיעה על מכירת הסחורה לאחרים, הוא המהווה חזרה כזאת.
ערה אני למברקה של העותרת מיום 11.4.74, בו היא עומדת על קיום החוזה, אך אין בו כדי לשנות את מסקנתי, שכן נשלח המברק לאחר שהמשיבה כבר חזרה בה מכוונתה לייחד את הסחורה, ואולי אף לאחר שהסחורה כבר נמכרה לאחרים.
נניח, שבעקבות מברק זה הייתה המשיבה שולחת ברזל דומה אל העותרת בישראל. אילו כך נהגה, הייתה מקיימת את הוזה כהלכתו, ולא היה כל פסול בכך שאת הברזל שאיחסנה תחילה מכרה בינתיים לאחרים. הטעם לכך פשוט, ההסכם לא היה למכירת ברזל ספציפי זה או אחר.
.4אין תימה, שהעותרת התקשתה מן הסתם לקבוע את התאריך שבו בוטל החוזה וגם נמנעה
--- סוף עמוד 256 ---
מלציין בכתב תביעתה תאריך כלשהו של ביטולו. כפי שנרמז בע"א 815/80*, נטה השופט המלומד לראות את יום הגשת התביעה שבה עסקינן כמועד הביטול. משמע, שעד או היה החוזה מבחינתה של העותרת חי וקיים, כך שאילו הייתה המשיבה משגרת אליה עד אז ברזל להשלמת ההזמנה, היה בכך משום קיום המוטל עליה (אם כי באיחור).
אגב, אפילו היו הצדדים מסכימים, בין לכתחילה ובין בדיעבד, שהברזל המצוי בנמל המבורג הוא הוא הברזל שהעותרת זכאית לו, גם אז נוטה הייתי לפרש את השארת החוזה פתוח כוויתור מצד העותרת על מסוימות זו וכנכונות להסתפק בברזל זהה אחר להשלמת ההזמנה.
.5הכרה רחבה בהפרת כל הבטחה חוזית כעילה לתבוע בעשיית עושר ולא במשפט נראית לי בלתי רצויה ואף מסוכנת, ולא מאתי תמיכה בה בהלכה הפסוקה או בספרי מלומדים. על כגון דא, סבורה אני, סבו דבריו הקולעים של הנשיא דאז אולשן, דברים, אשר חרף ההתפתחות שחלה בינתיים אל עבר הפיכתו של סעד האכיפה בדיני חוזים לסעד ראשוני תוך התרחקות מהשיטה הכלכלית, כוחם יפה גם היום. אביאם כלשונם:
"אילו היה החוק קורא דרור לעילה של התעשרות בלתי-צודקת ללא ריסון או סייגים היה הדבר עלול להרוס יחסים חוזיים בכלל" (ע"א 260/57 [15], בעמ' 447).
החובה החוקית והמוסרית לכבד התחייבויות חוזיות מוגנת היטב - אם כי לא הרמטית - על-ידי תרופת האכיפה, שהפכה בישראל לסעד ראשוני, כמעט מובן מאליו (בחריגים המושתתים על שיקולי צדק). סעד האכיפה אף הורחב על-ידי הכרה ב"ביצוע בקירוב" (ע"א 289/78 [31], בעמ' .20הסתבר שהדירה בימין הבניין נושא חוזה המכר כבר הייתה מכורה, ובית-משפט זה קיבל את תביעת הקונה לאכוף את החוזה על-ידי מכירתה של דירה זהה באותו בניין בצדו השמאלי). באין תביעה לאכיפה (או אפשרות במקרה נתון להעניק תרופה זו לתובע), קיימת התרופה של פיצויים והשבה.