לסיכום נקודה זו ייאמר, כי אם ירדתי לסוף דעתו של המחבר המלומד, פרופ' פרידמן, אין התיאוריה שלו מרחיקה לכת עד כדי הכרה כאינטרס מוגן בכל הבטחה על-פי חוזה, גם אם אין היא מתקשרת עם זכות לחיוב מוגדר או לנכס ספציפי.
בדומה לכך הייתה התביעה בפסק-דין 1114, at[45] ,lakeלדמי הפדיון שקיבל המוכר עבור "a certain parcel of land", היינו, לא סתם מקרקעין אלא נכס ספציפי ומוגדר.
לפיכך, אם לא טעיתי בהבנת התיאוריה המקובלת על פרופ' פרידמן, אין היא תומכת בעתירה. אדרבא, על פיה יש לדחות את העתירה כבר מהטעם שבענייננו מדובר ברכישת כ-000, 7טון ברזל מסוגים שונים (כמפורט ב-ת/1) ולא בסחורה מסוימת וספציפית, שיוחדה על-פי חוזה המכר לעותרת. ייחודו של נכס לצורך חוזה מכר יעשה, בדרך כלל, על-ידי פעולה גלויה לעין, המצביעה על כוונה לזהות נכס פלוני כנושא העיסקה בין הצדדים. כוונת הצדדים, כפי שהיא משתקפת בחוזה, היא המכריעה לגבי אופן זיהויו של הנכס ומועדו, בדומה לכל שאלה חוזית אחרת. בהעדר הוראה חוזית, מסור הייחוד על-פי-רוב למוכר. כך קובע גם סעיף 501- 2ל- uniform .Commercial codeשזו לשונו: ...Such identification can be made at any time and in any(1)" Manner explicitly agreed to by the parties. In the absence of .explicit agreement indentification occurs ...
... When goods are shipped, marked or otherwise designated by(B) ;the seller as the goods to which the contract refers ."...
ייחוד הממכר הוא חוזה בפני עצמו, ולכן אין לבחירתו של המוכר בנכס מסוים כל נפקות, אלא אם הסכים לה הקונה, מראש או לאחר המעשה: ז' צלטנר, "חוק המכר, תשכ"ח-1968". פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, .43
--- סוף עמוד 255 ---
כדבריו של השופט goddardב- 238, at[50] (1947) furby v. Hoeyהמובאים על-ידי צלטנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 43-44): ;if the buyer writes or telephones or sends his servant and says" 'please send me or let me have a bottle' he is leaving it to the . Shopman to appopriate a bottle out of his stock to the customer"and as soon as the shopman does so the sale is complete העובדה, שלצורך המשלוח איחסנה המשיבה בהמבורג ברזל התואם את דרישות העותרת, אין בה כשלעצמה כדי להפוך את ההזמנה הסתמית של הברזל להזמנה המתקשרת עם הברזל שאוחסן דווקא. בהיות המשיבה סותרת בברזל, שמקום מושבה בגרמניה, יש יסוד איתן להניח, שהיא מכרה בו זמנית ללקוחות שונים ברזל מסוגים שונים, ולא ייפלא, אם היו ביניהם גם אותם סוגים ממש, אשר כמותם (אך לא אותם) הזמינה העותרת. אמנם מהתנהגות המשיבה עולה, כי בשלב מסוים אכן הייתה לה כוונה לייחד ואולי אף ייחדה בפועל ממש את הברזל שבמחסניה בהמבורג שבגרמניה לעותרת. הברזל הועבר לשם מגדנסק שבפולין כדי לאפשר את משלוח הסחורה לישראל ולהקל עליו, והיא אף ציינה זאת במפורש בסיכומיה בכתב. יתרה מזו, היא מעיד על עצמה, כי "משנוכחה... בקשייה במשלוח הסחורה הציעה... לעותרת לקבל את יתרת הסחורה במחסני הערובה בהמבורג". מסקנה זו אף מתחזקת בנוסח המברק, אשר המשיבה שיגרה ביום 8.4.74, שבו היא מודיעה, כי היא נאלצת למכור את היתרה לאחרים. אולם כוונה והצעה לייחוד הסחורה לא בשלו כדי ייחוד ממש, שכן כדבריו של צלטנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 44: