.7מניתוח עקרוני זה מתבקשת המסקנה הבאה, הרלוואנטית לעתירה שלפנינו: מעצם העובדה, שחוקים שונים העוסקים בחוזה - ובעיקר, חוק החוזים הכללי וחוק התרופות - כללו הוראות באשר להשבת כספים ששולמו על-פי חוזה ("התמורה העצמית"), לא מתבקשת
--- סוף עמוד 265 ---
המסקנה, כי חוקים אלה שוללים בדרך של הסדר שלילי כל השבתה של טובת ההנאה שהצד המפר הפיק מהפרתו ("התמורה הנגדית"). הסדרה של התמורה העצמית אין בה כל נקיטת עמדה כלפי הרווחים מהתמורה הנגדית. זו צריכה למצוא את פתרונה - החיובי או השלילי, כפי שנראה בהמשך - בדיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת ועוד: מעצם העובדה, שהחוקים השונים העוסקים בחוזה - ובעיקר, חוק החוזים הכללי וחוק התרופות - קבעו דינים ספציפיים באשר להשבת התמורה העצמית במקום שהחוזה בוטל (אם בשל פגם בכריתתו ואם בשל הפרתו), לא מתבקשת כל מסקנה - לא לחיוב ולא לשלילה - באשר להשבת הרווחים מהתמורה הנגדית, במקום שהחוזה קיים ולא בוטל. שאלה זו לא נדונה כלל בחוקים אלה, הם לא נקטו לגביה כל עמדה, והיא תיפתר על-פי הדין הכללי של התעשרות שלא כדין.
.8חברי, השופט ד' לוין, קובע בפסק-דינו, לאמור:
"בעלי דין שהתקשרו בחוזה, הדין, שיחול עליהם בעת ההכרעה בסכסוך שהתגלע ביחסים הנובעים מאותו חוזה, הוא דין החוזים הנ"ל.
ככל שמשולבים עקרונות הדין בדבר עשיית עושר ולא במשפט בדיני
החוזים עצמם, כי אז יחולו אלה ממילא גם על הסכסוך המיוחד הנדון.
ככל שאינם משתלבים בדיני החוזים, הרי שאין לעשות בהם, בנפרד, שימוש בפתרון המחלוקת, הנעוצה בחוזה שבעלי הדין התקשרו בו".
חברתי, המשנה לנשיא, קובעת אף היא, כמו השופט ד' לוין, "שההשבה בדיני החוזים כבר מכילה בחובה את העקרונות למניעת התעשרות שלא כדין". לדברים אלה אין בידי להסכים. לדעתי, אין הם עולים בקנה אחד עם מהלכה של הפיקה, שהכירה לא פעם בתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על היחס החוזי, גם במקום שדין זה לא מצא ביטוי בחוקי החוזים. הם נוגדים את התפיסה הראויה של החקיקה האזרחית החדשה, שלא ביקשה למצות את מלוא דיני עשיית העושר ולא במשפט במסגרת דיני החוזים, אלא קבעה אך הסדרים חלקיים, בחינת "פתרון מינימלי" (בלשונו של פרופסור פרידמן, המצוטטת לעיל), שאותם יש להשלים ולפתח מכוח הדינים הכלליים בדבר עשיית עושר ולא במשפט; הם מרוקנים במידה רבה מתוכנם את הדינים הכלליים בדבר עשיית עושר ולא במשפט, שכן הם לא יחולו על אותם תחומים המכוסים על-