על מנת לבחון האם פרסום כלשהוא עונה על הגדרת "לשון הרע" נדרש בית המשפט למבחן בן ארבעה שלבים:
בחינת התיבה/הביטוי הנטענים להיות לשון הרע על פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הסביר בנסיבות העניין ועל פי לשון הפרסום;
האם ניתן לקבוע שמדובר בביטוי שהחוק התכוון להטיל חבות בגינו מתוך ראיית תכלית החוק והאיזונים בינו ובין אינטרסים אחרים;
בהנחה ששני התנאים הראשונים מתקיימים הרי שבשלב השלישי ייבחן קיומן של ההגנות הקבועות בחוק;
סוגיית הפיצויים/הנזק.
(ר' לעניין זה ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, בעמ' 568).
השלב הראשון בפרשנות הפרסום, הינו מבחן אובייקטיבי ולפיו:
"אין חשיבות לשאלה מה הייתה כוונתו של המפרסם מחד גיסא, ואין חשיבות לשאלה כיצד הבין את הדברים בפועל מי שקרא את הדברים מאידך גיסא. המבחן הקובע הוא, מהי, לדעת השופט היושב בדין, המשמעות, שקורא סביר היה מייחס למלים".
(ר' ע"א 740/86 תומרקין נ' העצני, פ"ד מג(2)333, בעמ' 337; ע"א 7380/06 דרור חוטר-ישי נ' מרדכי גילת, (פורסם בנבו, 2.3.11, פסקה 49)).
מן הכלל אל הפרט
14. הפרסום הראשון – האם הוא מהווה פרסום כמשמעו בחוק?
לשיטת הנתבעים, הפרסום הראשון הוסר שניות אחדות לאחר פרסומו, ומשכך אין לראות בו כפרסום כהגדרתו בחוק, מאחר ואינו נחשף לעיני האחר.
אין בידי לקבל טענה זו.
ראשית, עפ"י ממצאי חוות הדעת שצורפה מטעם הנתבעים וכפי שגם עולה מעדותו של המומחה, אפשרי והפרסום הראשון היה באוויר כארבע דקות (ראה: פרוטוקול מיום 24.05.21, עמ' 22, ש' 13-25).
שנית, הנתבעת בעצמה אף מודה כי היא פרסמה את הפרסום הראשון באתר, אם כי לדבריה הוא הוסר לאחר שניות בודדות.
כאמור, עוולת לשון הרע קמה בהתקיימם של שני יסודות מצטברים: לשון הרע ופרסום.
ביחס לפרסום בכתב, בע"א (ת"א) 1564/09 יהודה רגב נ' מעין אמודאי (פורסם בנבו, 25.2.10 פסקה 15) נפסק כי:
"לגבי פרסום בכתב, קיימת חזקה בחוק, בסעיף 2(ב)(2), לפיה אין צורך להוכיח שהפרסום הגיע בפועל לידיעתו של אדם נוסף, אלא די להוכיח כי בנסיבות העניין הפרסום עשוי היה להגיע לידיעת אדם נוסף. במצב דברים זה, פטור התובע מהחובה להביא לבית המשפט עד שקלט את הפרסום, ודי לו להוכיח לפי מאזן ההסתברויות שמנסיבות העניין עולה שאכן היה אדם כזה".
המצב שונה ביחס לפרסום בע"פ:
"כך, למשל, כאשר התובע והנתבע יושבים יחדיו במסעדה, והנתבע צועק בקול את דיבתו של התובע, ברור הוא כי לשון הרע הגיעה לאוזני אנשים רבים, אך ייתכן שהתובע לא יוכל לאתר איש מהם לכשירצה להגיש תביעה נגד הנתבע אחר-כך. לפי ההלכה כיום, תביעתו של תובע כזה תיכשל, בעוד שאם היה הנתבע כותב את הדברים על שלט שאותו היה מניף באותה מסעדה היתה התביעה מצליחה" (חאלד גנאים מרדכי קרמניצר ובועז שנור לשון הרע הדין המצוי והרצוי 215 (נועה מוטרו, עורכת, 2005)."