אולם כשופטים איננו בוחנים את תבונתו של החוק אלא את חוקיותו, ורשאי המחוקק לבחור בדרך אחרת להתמודד עם סוגיית המסתננים שכבר נמצאים במדינה. כשופטים, אמונים אנו על ניתוח יבש-משהו של הוראות החוק על מנת לבחון את חוקיותו וכך עשה חברי השופט פוגלמן בפסק דינו. אך אל לדברים לטשטש את התמונה האמיתית המצטיירת בפנינו. הנפקות המעשית של הוראות פרק ד' לחוק היא כמעט-כליאה של אנשים לתקופה שלכאורה מוגבלת "רק" לשלוש שנים, אך גם בסופה אי וודאות. מדברים אנו באורחים, גם אם בלתי קרואים, שהגיעו לארצנו בדרך-לא- דרך, אם אורחים לשעה ואם אורחים לשנים. אכן, כניסתם של אלה לארץ נעשתה באופן לא חוקי, אך תוך מעין-הסתמכות על מצב של גבולות פרוצים ושל היעדר מדיניות ששרר באותה תקופה. יש לזכור כי ענייננו באנשים השוהים בישראל כבר מספר שנים, שחלקם כבר בנו לעצמם רשת כלכלית-חברתית, גם אם רופפת ודלה. אף אם דעתנו אינה נוחה מהמצב שכבר נוצר, שומה עלינו להרים את המסך מעל אותו "גוש" מסתננים ולהישיר מבטנו אל כל אחד ואחד מהם. זו מהותה ותמציתה של אנושיות – ההכרה בכך שמה שנחזה ממרחק כתמונת קהל מטושטשת הוא ציבור המורכב מבני אנוש, ולכל איש יש שם, ולכל שם פנים-משלו ושפה-משלו ודרך-משלו לממש את כבודו האנושי. אל קלסתר הפנים האנושי של כל אחד מהמסתננים אף ניתן להוסיף קורטוב חמלה כלפי אותם אלפים שעברו התעללות קשה בחצי האי סיני ושהגיעו אלינו כשהם חבולים בגופם ובנפשם. בין אלה, אף יש כאלה שלא תכננו כלל להגיע לישראל, אלא נחטפו על ידי מבריחים והוחזקו בחצי האי סיני למטרות סחיטה, תוך שהם נתונים לעינויים מזוויעים.
4. חברי השופט פוגלמן שרטט את מצב הדברים במדינות שונות באירופה, שאף הן מתמודדות עם בעיות הגירה ופליטים. איננו מחוייבים ללכת בדרכן של אותן מדינות, אך כמדינה המבקשת להשתייך למדינות דמוקרטיות-ליברליות מפותחות, שומה עלינו גם לזהות את מקומנו-שלנו בשורה, להביט ימינה ושמאלה ולבחון אם אנו מבודדים הרחק בקצה השורה, או נמצאים במקום כזה או אחר בתוך השורה. המסקנה העולה מסקירת הרוחב המאלפת של השופט פוגלמן היא, שמרכזי השהייה יציר כפיו של המחוקק בישראל, חוטאים לחלוטין לצביונם ולמטרתם של מרכזי השהייה במדינות שונות באירופה. ודוק: המדינה אינה חייבת לאמץ מודל של מרכזי שהייה שנועדו לפתור בעיות דיור ורווחה של המסתננים, כפי שנעשה בחלק ממדינות אירופה. כשלעצמי, אף איני סבור כי ניהול מרכז השהייה על ידי השב"ס הוא ש"צובע" את המרכז כמתקן כליאה, באשר רשאית המדינה להסמיך גוף או גורם מטעמה לטפל במשימות שונות שהזמן גרמן, בהתאם לצרכים ולמיומנויות הנדרשים לאותה משימה, כגון, שליחת צוותי רפואה צבאיים וחיילים מפיקוד העורף לסייע למדינה זרה לאחר רעידת אדמה או שליחת שוטרים לכוח פיקוח רב לאומי במדינת האיטי (בג"ץ 5128/94 פדרמן נ' שר המשטרה, משה שחל, פ"ד מח(5) 647, 656 (1995)). ההסדר המסמיך את ממונה ביקורת הגבולות להורות על העברה למשמורת, הוא אכן הסדר נוקשה ולא מידתי, אך ניתן היה לתקנו ללא פסילה גורפת של הוראת פרק ד'. ברם, הוראת ההתייצבות שלוש פעמים ביום והיעדר אופק לתקופת השהייה, הן הוראות שמקרבות עד מאוד את מרכז השהייה "חולות" למתקן בעל מאפיינים של מתקן כליאה. על כך יש להצר, ומשום כך יש מקום לפסילתו של פרק ד' לחוק במתכונתו הנוכחית.