פסקי דין

בגץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל - חלק 103

22 ספטמבר 2014
הדפסה

הטענה כי המדינה "יורה בתותח" רב-עוצמה בדמות החזקה במשמורת לתקופה של עד שנה, במענה לתופעה זעירת-היקף של מסתננים חדשים, לוקה בהנחה כי לא קיים קשר סיבתי בין המחסום הנורמטיבי בדמות סעיף 30א, לבין הירידה הדרמטית במספרם של המסתננים לאחר התיקון. אך כאמור, שאלת הקשר הסיבתי היא אחד משני הנעלמים במשוואה, ובבואנו לפסול חוק של הכנסת, יש לקחת בחשבון את האפשרות כי אכן קיים קשר סיבתי בין הוראת החוק לבין התוצאה של ירידה-רבתי במספר המסתננים. אחת משתיים: אם החסם הנורמטיבי בדמות סעיף 30א לחוק תרם לתוצאה זו בהרתעתם של מסתננים בכוח, הרי שברי כי התיקון השיג את תכליתו, ומי שלא הסתנן בעקבות התיקון ממילא אין חירותו נפגעת במשמורת. ואם אין לסעיף 30א כל תרומה משל-עצמו לירידה הדרמטית במספרם של המסתננים, אזי החלתו על מספר כה מצומצם של מסתננים, מקהה בראיה כללית מעוצמת הפגיעה בחירות.

ודוק: ברי כי הפגיעה בחירות נבחנת מנקודת מבטו של הפרט שנפגע, בבחינת כל אדם הוא עולם ומלואו. עם זאת, בבואנו לבחון חוקיותו של חוק, גם לנתונים המספריים יש חשיבות בהיבט של הפגיעה המצרפית הכוללת של החוק. לא פגיעה בחירותם וברווחתם של עשרות אלפי אנשים, כפגיעה במספר אנשים בודדים.

10. בחינת תכלית החוק קודמת לבחינת האמצעים במסגרת יסוד המידתיות. בעוד שבמסגרת מבחן המשנה השני נבחנת האפשרות לנקוט באמצעים פוגעניים פחות, הרי שהתכלית היא "בינארית" - ראויה או בלתי ראויה, ולכן אין לערב בין הדברים. אחת מתכליותיו העיקריות של סעיף 30א היא לסייע לבלימת תופעת ההסתננות. המדובר בתכלית ראויה, שבאה להגן על שורה ארוכה של אינטרסים מהותיים של המדינה ושל החברה בישראל - שמירה על ריבונותה של המדינה, אופיה, זהותה הלאומית וצביונה התרבותי-חברתי, לצד היבטים נוספים כמו צפיפות, רווחה וכלכלה, בטחון פנים וסדר ציבורי. כפי שהמדינה הייתה רשאית להקים על גבולותיה מחסום פיזי מפני המבקשים להיכנס אליה, כך רשאית היא להקים מחסום נורמטיבי כאמצעי הגנה משלים.

האם התכלית ההרתעתית של החוק פסולה מלכתחילה עקב פגיעתה בחירות? ברגיל, בשל אלמנט "האשם", אנו נוהגים להבחין בין הרתעה עונשית לבין הרתעה מינהלית. אך במישור העיוני, ניתן לטעון כי גם הרתעה עונשית לוקה בפגיעה בכבוד האדם, באשר היא עושה שימוש בעבריין כמכשיר לתועלת הכלל ולא כאל תכלית עצמאית (ראו רינת סנג'רו-קיטאי המעצר: שלילת החירות בטרם הכרעת הדין 163-162 (תשע"א)). יתרה מזו, מאחר שענישה היא אינדיבידואלית, הרי שבכל מקרה בו מענישים נאשם שהורשע בדינו ומוסיפים לעונשו לצרכי הרתעת הרבים (ראו סעיף 40ז לחוק העונשין, התשל"ז-1977 לאחר תיקון 113), יש בכך אף מידה של רטרואקטיביות, שהרי הנאשם לא ידע מראש בוודאות כי יושת עליו עונש כבד יותר לשם הרתעת הרבים. אלא שהרתעה נועדה להשיג תועלות חברתיות מסוימות, והיא כלי לגיטימי ליישום מדיניות הן בתחום העונשין והן בתחום המינהלי. ההרתעה המינהלית אינה זרה כלל למחוקק, והיא באה לידי ביטוי בדרכים רבות, בין היתר, בעיצומים כספיים בחוקים רבים בתחומים שונים, כגון חוקים העוסקים באיכות הסביבה (ראו, לדוגמה, סעיפים 62-50 לחוק אויר נקי התשס"ח-2008; סעיפים 69-58 לחוק למניעת מפגעי אסבסט ואבק מזיק, התשע"א-2011). הרתעת הרבים כתכלית עשויה להיות בעייתית מבחינה מוסרית, מקום בו אדם שלא חטא משלם מחיר בגין מעשה של זולתו אך למען יראו וייראו, אולם גם-אז הייתי נזהר מלקבוע קטיגורית כי כל הרתעה מינהלית היא אסורה, באשר לא בזכויות מוחלטות עסקינן. מכל מקום, במקרה דנן, התכלית ההרתעתית של סעיף 30א מכוונת למסתנן בכוח עצמו, ולא לאדם אחר החף מאשם. לכניסה של מסתנן שלא כדין לישראל מתלווה גוון של "אשם", שיש בו לחזק את ההצדקה לשימוש מידתי בהרתעה. מאחר שתחולתו של סעיף 30א היא מכאן ואילך, היא אינה לוקה ברטרואקטיביות, והיא מכוונת כלפי המסתנן בכוח עצמו לצד נוספים כמותו, שהם שותפים להתנהגות מושא ההרתעה. באספקלריה זו, השמתו במשמורת של מסתנן בכוח שיבחר במודע להסתנן לארץ שלא כדין, רחוקה מאוד מ"קלפי מיקוח" או מעצר מינהלי או תיחום מגורים, כמו הדוגמאות שהביאה חברתי השופטת ארבל בעניין אדם (שם, פסקאות 93-86). יתרה מזו, כפי שציין בית המשפט בעניין תיחום המגורים:

עמוד הקודם1...102103
104...163עמוד הבא