לטעמי, מארג ההוראות של סעיף 30א לחוק כמפורט לעיל, מקהה אף הוא את "התוספת השולית" של הפגיעה בחירותו ובכבודו של המסתנן.
14. קיצורו של דבר, שאיני סבור כי בחירת המחוקק לקבוע תקופה של עד שנה של החזקה במשמורת, היא שמעבירה את סעיף 30א לחוק אל תחום אי החוקיות, לאחר שצלח, גם לשיטת חברי, את מחסומי התכלית הראויה ואת שני מבחני המשנה הראשונים של עקרון המידתיות. אדרבה, תוספת הנזק שייגרם לאותו ציבור בלתי מסויים של מסתננים בכוח שיבחרו להיכנס לישראל שלא כדין, וכיום מדובר במספר זעום, ניגפת בפני התועלת-רבתי של החוק לריבונותה של המדינה. לכן, אני סבור כי סעיף 30א לחוק ניצב איתן על רגליו במרכזו של מבחן המשנה השלישי של עקרון המידתיות.
15. הסקירה המאלפת של חברי השופט פוגלמן לגבי הנעשה בעולם לא נעלמה מעיני, וממנה עולה כי הרף העליון הנוהג הוא עד ששה חודשי משמורת, כפי שנעשה בארצות הברית. חריגות לכך הן אוסטרליה – מדינה מערבית גדולה בשטחה ובעלת משאבים – שעל פי דיניה ניתן להחזיק שוהה בלתי חוקי במשמורת ללא הגבלה של זמן, וכן יוון, מלטה ואיטליה, שעל פי דיניהן ניתן להחזיק במשמורת לתקופה של עד 18 חודשים (ראו עניין אדם, פסקה 7 לפסק דינו של השופט הנדל).
מעניין לציין כי אוסטרליה, יוון מלטה ואיטליה הן מדינות הנמצאות ב"קו הראשון" אל מול זרם המסתננים דרך הים, מה שיכול להסביר את הרגולציה הנוקשה במדינות אלה כלפי שוהים בלתי חוקיים. מצבה של ישראל מבחינה זו, אף מיוחד מזה של מדינות אלה, בהיותה המדינה המערבית היחידה הנגישה בדרך היבשה לאפריקה (להבדיל מהגבול הארוך של ישראל, ספרד מחזיקה שתי מושבות קטנות במרוקו והיא מתמודדת עם התופעה של "הסתערות" על הגדרות על מנת להיכנס לאותן מושבות). אף לא למותר להזכיר את מצבה הגיאופוליטי המיוחד של ישראל כמדינה צפופה, קטנה בשטחה ובאוכלוסייתה ומוקפת טבעת איבה, ונזכיר כי כמעט רבע מהמסתננים מקורם בצפון סודן שהיא מדינה עויינת לישראל. אין אף מדינה באירופה שאל שטחה מגיעים נתינים של מדינות עויינות במובהק. אף לא למותר לציין כי מדינת ישראל - להבדיל ממדינות האיחוד האירופי שיכולות לתאם ביניהן הסכמים והסדרים שונים הנוגעים למסתננים - אינה יכולה לעשות כן עם שכנותיה.
16. ולבסוף, ולא אחרון בסדר חשיבותו, נזכיר כי זו הפעם השנייה שהסוגיה מגיעה תוך זמן קצר אל שולחנו של בית המשפט העליון. ענייננו בחוק שהוא הוראת שעה לתקופה של שלוש שנים; חוק המגבש מדיניות של המחוקק בנושא רגיש של הגירה והשתקעות במדינת ישראל, המצוי בליבת הפררוגטיבה של הרשות המחוקקת והמבצעת. ככזה, יש לאפשר מרחב תמרון חוקתי למחוקק ולהידרש לפסילת החוק כאמצעי אחרון וכנגזרת של מידת הפגיעה בזכויות אדם. לא השתכנעתי כלל כי תוספת הפגיעה של מספר חודשי משמורת – בהשוואה לחלק ממדינות אירופה – מצדיק את פסילת החוק.