בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 496 (1996) (להלן – עניין מרכז השלטון המקומי)
1. חלפו 18 שנים מאז נשמעו דברי התוכחה הללו מפיו של השופט י' זמיר. חובה עלינו לחזור ולשננם אף היום. הכרזה על בטלותו של חוק אינה מעשה של מה בכך. בעתירות חוקתיות מוטל על בית המשפט לנהוג בריסון, זהירות ואיפוק מיוחדים, פן ימיר הוא את שיקול דעתו שלו בזה של המחוקק. אל לו לבית המשפט להציב עצמו בנעלי המחוקק, ולקבוע הלכה למעשה, במקום המחוקק, את ההסדר החקיקתי הראוי. אכן, אין ספק כי לביקורת השיפוטית תפקיד חשוב בהגנה על זכויות האדם בישראל. אך בשום אופן אין היא אמורה להוות אמצעי להחלפת שיקול דעתו של המחוקק בזה של בית המשפט. על רקע תמרורי האזהרה הללו, כבר קבענו בעבר כי לכל אחד משני השלבים של הבדיקה החוקתית (שלב הפגיעה ושלב המידתיות) מטרה חשובה בניתוח החוקתי הכולל, ועל כן אין זה ראוי, ככלל, לדלג על השלב הראשון (ראו לדוגמה, ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 554-553 (השופטת ט' שטרסברג-כהן) (2002); בג"ץ 2442/11 שטנגר נ' יו"ר הכנסת, [פורסם בנבו] פיסקה 24 לחוות דעתי (26.6.2013) (להלן – עניין שטנגר)). עוד נאמר בעבר, כי יש להיזהר בפרשנות התפרשותה של זכות חוקתית מסוימת, על מנת למנוע זילות ודילול של זכויות חוקתיות (ראו לדוגמה, בג"ץ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 396-395 (המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין (2006) (להלן – עניין עדאלה)). על רקע זה אף הכרנו פעם אחר פעם ב"מרחב תימרון", במסגרתו רשאי המחוקק לבחור את האמצעי המידתי המגשים את תכלית החקיקה, מבין מגוון הכלים והאמצעים העומדים לרשותו.
לדברים אלה משנה תוקף בעניין דנא. זאת, שכן אין זו הפעם הראשונה שמופעלת ביקורת חוקתית לגבי תיקון של חוק העוסק במסתננים. כידוע, ועוד נשוב לכך, לפני כשנה פסל בית משפט זה תיקון קודם של החוק הרלוונטי. לאחר מכן תוקן החוק פעם נוספת, תוך שהכנסת נותנת דעתה להערותיו ולביקורתו של בית המשפט. ברור, שבמקרה כזה על בית המשפט לגלות זהירות כפולה ומכופלת עת שמעביר הוא דבר חקיקה ראשית דרך המסננת החוקתית.
2. קראתי בעניין רב את חוות דעתו המקיפה של חברי השופט ע' פוגלמן, שפרש יריעה רחבה ומעמיקה. חברי מציע בסיכומו של דבר כי נורה על ביטולו הגורף של תיקון מספר 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן – החוק למניעת הסתננות, או – החוק), שעניינו החזקה של מסתננים במשמורת לתקופה של שנה, וכן הקמתו והפעלתו של מרכז שהייה למסתננים השוהים בישראל. הנני חולק על דעתו של חברי בנקודות רבות. ייאמר כבר עתה, כי איני מסכים שיש לפסול את ההוראה המאפשרת להחזיק מסתנן במשמורת לתקופה של עד שנה אחת. עם זאת, מסכים אני עם חברי כי ההוראה הקובעת חובת התייצבות לשלושה רישומי נוכחות ביום, במרכז השהייה למסתננים (סעיף 32ח(א) לחוק), פוגעת באופן שאינו מידתי בזכות החוקתית לחירות, ועל כן דינה להתבטל, ככל שמדובר בהתייצבות בצוהרי היום. ברם, להשקפתי אין לגזור מסקנה חוקתית זהה ביחס ליתר ההסדרים שקבעה הכנסת בתיקון מספר 4 לחוק למניעת הסתננות, לעניין מרכז השהייה. במילים אחרות, דעתי היא שאין פסול חוקתי בהוראות המסדירות את הקמתו וניהולו של מרכז השהייה, למעט ההוראה המחייבת התייצבות שלוש פעמים ביום. עמדתי נסמכת בעיקרה על המשקל הראוי שיש ליתן, לדעתי, לזהירות הנדרשת בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית של הכנסת. עמדתי שלי מבקשת לתת ביטוי משמעותי למרחב התימרון הנתון למחוקק. מסקנתי החוקתית באה, בין היתר, על רקע החשש מפני זילות ודילול של זכויות חוקתיות חשובות.