"מוכן אני לקבל שקיימים יתרונות לא מעטים בהחזקתם במשמורת של מסתננים. כך, בבוא השעה, ומשניתן יהיה לגרשם מישראל, יוכלו הרשויות לעשות כן בקלות יתירה; כל עוד הם במשמורת אין הם מתחרים בשוק העבודה מול עובדים ישראליים; אין באפשרותם לבצע עבירות הפוגעות באזרחי ישראל ותושביה ועוד. אני מוכן אף להרחיק לכת ולהניח כי גם השגתה של הרתעה של מסתננים פוטנציאליים הינה מטרה ראויה בנסיבות מסוימות, וניתן להצביע על יתרונות נוספים" (שם, פיסקה 4 לחוות דעתי).
11. אשר לתנאי המידתיות: חברי השופט פוגלמן מוכן להניח כי ההסדר החדש צולח את שני מבחני המשנה הראשונים של תנאי המידתיות: קיומו של קשר רציונאלי בין המטרה לבין האמצעי שנבחר להגשימה; והמבחן הבודק אם האמצעי פוגע בצורה הפחוּתה ביותר בזכות החוקתית. מקובל עליי כי התיקון החדש צולח את שני המבחנים האמורים (וראו גם דבריי בחוות דעתי בעתירה הקודמת, פיסקה 3). המחלוקת ביני לבין חברי הינה האם סעיף 30א לחוק, בנוסחו החדש, עומד במבחן המשנה השלישי של תנאי המידתיות, המכונה גם "מבחן המידתיות הצר". במסגרת מבחן זה מוטל על בית המשפט לבחון האם מתקיים "יחס ראוי" בין התועלת שמצמיח החוק לבין הפגיעה החוקתית. בניגוד לעמדתו של חברי, איני סבור כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. להשקפתי, פגיעתו של החוק בזכות החוקתית לחירות הינה פחותה באופן משמעותי מן הפגיעה אליה הוביל ההסדר המקורי, שבוטל בפסק הדין בעתירה הקודמת. אשר על כן, נוכח הקיצור המשמעותי של תקופת ההחזקה במשמורת משלוש שנים לשנה אחת, ובהתחשב במיתחם התימרון החקיקתי הנתון למחוקק, איני סבור כי יש מקום להורות על ביטולו של סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות.
12. כידוע, במסגרת הביקורת החוקתית ניתן משקל לא מבוטל למרחב התימרון של המחוקק. יצוין, כי העיקרון בנושא מרחב התימרון זכה בפסיקה ובספרות המשפטית לכינויים שונים, ובהם "מתחם המידתיות", "מיתחם הפגיעה", "מיתחם הגבלה", "מיתחם התחשבות", ועוד (ראו, עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3) 782, 812 (2004) (להלן – עניין תשעים הכדורים)). הכלל הוא, שבמסגרת מרחב התימרון רשאי המחוקק לבחור את האמצעים שהוא מבקש לנקוט לשם הגשמת המטרות, ובלבד שהם מידתיים (ראו, לדוגמה, עניין תשעים הכדורים, בעמ' 813-812; בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערב בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 37 (הנשיא (בדימ') א' ברק) (2006); בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פיסקה 58 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש (28.2.2012) (להלן – עניין חסן)). ודוקו, בית המשפט העורך ביקורת חוקתית אינו מניח, בהכרח, כי למחוקק נתונה אפשרות חוקית (וחוקתית) אחת ויחידה להגשים את המטרה העומדת בבסיס החקיקה, וכי עליו לבחור בה, ובה בלבד. הביקורת השיפוטית הנהוגה על ידינו מניחה, כי בחלק גדול מן המקרים עומדים לרשות המחוקק מגוון של כלים ואמצעים להגשים את המטרה הראויה שבחר לקַדם. אכן, המידתיות מכירה, מעצם טבעה, במרחבים של שיקול דעת חקיקתי (לגישה לפיה שיקול הדעת של המחוקק הולך ומצטמצם ככל שמתקדמים בתהליך הבחינה החוקתית ראו, אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 508 (להלן – ברק, מידתיות במשפט)). לכן, אם הבחירה של המחוקק, שקיבלה את ביטויה בהוראת דין מסוימת, אינה חורגת ממרחב התימרון, שומה על בית המשפט לכבד את בחירת המחוקק. יפים לעניין זה דבריה של הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, 623 (2009) (להלן – פרשת הפרטת בתי הסוהר):