26. פגיעה בזכויות אדם מוגנות תהא אפוא פגיעה כדין רק כאשר הפגיעה עומדת בארבעת תנאיה של פסקת ההגבלה, ובתוך כך בשלושת מבחני המשנה של תנאי המידתיות. המסקנה היא כי חוק עלול לפגוע בזכויות אדם אך בכל זאת להיחשב לחוקתי, וזאת אם הפגיעה מקיימת את כל תנאיה של פסקת ההגבלה. במצב דברים זה, תסתיים הבחינה החוקתית. מנגד, אם ימצא כי הפגיעה אינה כדין, יעבור הניתוח לשלב האחרון. בשלב השלישי, יש לבחון את תוצאות אי החוקתיות במישור הסעד. כאן יש לבחון אם יש מקום לבטל את ההוראה הבלתי חוקתית או לצמצם את היקף תחולתה, כך שהיקף הפגיעה שבחוק יצומצם לחיוני ביותר (ראו עניין חוף עזה, בעמ' 552).
27. להלן נעמוד על בחינת חוקתיותו של תיקון מס' 4 על פי שלבים אלה. הבחינה תתחלק לשניים: תחילה יעמוד לביקורת חוקתית סעיף 30א לחוק שמכוחו ניתן להחזיק מסתנן במשמורת לפרק זמן מרבי של שנה. ראשית תיבחן השאלה אם סעיף זה פוגע בזכות אדם המוגנת בחוק יסוד; לאחר מכן נבחן אם הפגיעה בזכויות אדם הגלומה בסעיף 30א לחוק היא פגיעה כדין; ולבסוף תיבחן תוצאת אי-החוקתיות, ככל שתמצא כזו, במישור הסעד. לאחר השלמת הבחינה החוקתית של סעיף 30א לחוק, נמשיך לבחינת הוראותיו של פרק ד' לחוק שהתווסף לחוק בתיקון מס' 4, ושמכוחו ניתן להורות למסתננים להימצא במרכז שהייה. במסגרת זו, נבחן תחילה אם תכליותיו של פרק ד' עומדות בדרישת התכלית הראויה. לאחר מכן יעמדו לביקורת חוקתית חלק מן ההסדרים הפוגעניים שבפרק ד' לחוק באופן פרטני. לגבי כל הסדר שיימצא כי הוא פוגע בזכויות חוקתיות, נוסיף ונבחן אם הפגיעה היא כדין. בהמשך, נבדוק אם האופן שבו פוגע פרק ד' לחוק – כמכלול – בזכויות חוקתיות עומד בדרישת המידתיות. בשלב האחרון ייבחן הסעד ההולם שבכוחו לרפא את הפגמים החוקתיים שיימצאו בכל אחד מההסדרים הפוגעניים וכן בפרק ד' כולו.
אך עוד קודם לכן, כדי לשים דברים בהקשרם, נעמוד בתמצית על תופעת ההסתננות ועל היקפה נכון לעת הזו.
2. תופעת ההסתננות, בקשות מקלט ומה שביניהן
(א) רקע – תופעת ההסתננות
28. הגירת בני אדם בין מדינות היא תופעה חובקת עולם המצויה בעשרות השנים האחרונות במגמת עלייה. מדינות רבות נדרשות להתמודד עם מהגרים לא חוקיים שנכנסים לתחומן שלא כדין מבלי שקיבלו היתר לכך. מקומה של ישראל אינו נפקד ממדינות אלו. החל משנת 2007 מתמודדת ישראל עם תופעת הסתננות רחבת היקף של נתיני מדינות אפריקה – רובם נתיני אריתריאה והרפובליקה של סודן (להלן: סודן) – שנכנסים לשטחה שלא כדין, לרוב תוך חצייה לא מבוקרת של גבול ישראל-מצרים (גבול שהיה פרוץ ברובו עד לשנת 2012, וכעת חסום בגדר שנבנתה לכל אורכו). על פי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, עד ליום 30.6.2014 נכנסו לישראל 64,464 מסתננים. להוציא את אלה שעזבו את הארץ, שהו בישראל נכון למועד זה 48,212 מסתננים (ראו רשות האוכלוסין וההגירה – האגף לתכנון מדיניות, נתוני זרים בישראל (יולי 2014) (זמין כאן) (להלן: נתוני רשות האוכלוסין); על הרקע העובדתי והנורמטיבי לתופעת ההסתננות בישראל עמדנו בהרחבה בפרשת אדם. ראו פרשת אדם, בפסקאות 24-2; ובפסקאות 9-1 לחוות דעתי).