בגץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל - חלק 132

50. בהתייחסו לחוות דעתי מבהיר חברי השופט פוגלמן כי הפסילה של סעיף 30א לחוק מוצדקת משום שאין מקום להחזיק אדם במשמורת אם לא מתקיים בעניינו הליך גירוש אפקטיבי (לדבריו "אין להורות על החזקה במשמורת של מי שאין צפי להרחקתו, ומקל וחומר לתקופה ארוכה של שנה"). נראה, כי חברי מתכוון למסתננים הנכנסים לישראל ממדינות אשר ישראל מחילה לגביהן את מדיניות "אי ההרחקה" (אלו הן אריתריאה והרפובליקה של סודן). איני מתעלם מן הטעמים העומדים בבסיס גישה עקרונית זו של חברי. עם זאת, קיים לדעתי קושי בסיסי באופן בו מסתמכים חבריי שופטי רוב על הנתונים הנוגעים למספר המסתננים שמדיניות אי-ההרחקה חלה עליהם. חברי השופט פוגלמן מציין, בהקשר זה, כי "[]בעניינם של מרבית המסתננים ממילא לא יכול להתקיים לעת הזו הליך הרחקה אפקטיבי...". חברתי השופטת א' חיות מוסיפה וקובעת, כי המסתננים שישראל מחילה לגביהם את מדיניות אי ההרחקה הינם "רוב מניינה ובניינה של אוכלוסיית המסתננים בישראל..." (פיסקה 1 לחוות דעתה). אלא שבהפנותם לנתונים אלה, מתעלמים חבריי מכך שתיקון מספר 4 אינו מיועד לחול על כלל אוכלוסיית המסתננים הנמצאים כבר בישראל, אלא רק על אלה שנכנסו וייכנסו לישראל לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מספר 4. כזכור, בניגוד להסדר שנקבע בתיקון מספר 3, סעיף 30א לחוק בנוסחו דהיום הוחל באופן פרוספקטיבי, היינו אך לגבי מי שנכנס לישראל כמסתנן לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מספר 4. כלומר, ההסדר שבסעיף 30א לחוק, אינו חל על מי ששהה בישראל ערב כניסתו לתוקף של תיקון מספר 4. כפי שצויין, מספר המסתננים הכולל שנכנסו לישראל מאז כניסתו לתוקף של תיקון מספר 4 הוא מזערי בהשוואה למספר המסתננים בשנים עברו. אין זה ברור כמה מתוך המסתננים שנכנסו לישראל מאז כניסתו לתוקף של תיקון מספר 4 הם מאריתריאה או מהרפובליקה של סודן, היינו ממדינות לגביהן מוחלת מדיניות אי ההרחקה. זאת, בניגוד בולט לנתונים שעמדו לפני בית המשפט בעתירה הקודמת, בה נבחן תיקון מספר 3, שמיועד היה לחול על כלל אוכלוסיית המסתננים. באותו שלב עמדה בפני בית המשפט תשתית עובדתית ברורה ממנה ניתן היה ללמוד שהרוב המוחלט של המסתננים עליהם יחול ההסדר הם מסתננים שקיים קושי להרחיקם בשל מדיניות אי ההרחקה. עתה, בבוחננו את חוקתיותו של תיקון מספר 4, לא עומדים בפנינו נתונים כאמור. איני מסכים, על כן, עם חברתי השופטת (בדימ') ע' ארבל, המציינת כי "הקביעות בעניין מידתיות ההסדרים נעשות על רקע הנתונים הקיימים בפנינו" [ההדגשה שלי – א' ג']. בפניי בית המשפט לא עומד נתון לגבי התפלגות המסתננים שעליהם יחול תיקון מספר 4 ואשר ישראל מחילה לגביהם את מדיניות אי ההרחקה.