דברים אלו רק מקבלים משנה תוקף בזמן שחלף מאז מתן פסק הדין בעניין אדם. למרות ביטולו של תיקון מס' 3 נכנסו בשלושת החודשים לאחר שניתן פסק הדין בעניין אדם 4 מסתננים בלבד. 19 נכנסו לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 4 ועד לחודש יוני 2014 (ראו פסקה 38 לפסק דינו של חברי, השופט פוגלמן). עינינו הרואות, כי למעשה רחוקים אנו עד מאוד ממצב בו יש צורך לשנות את נקודת האיזון בבחינת תכליות ההסדרים או בבחינת מידתיותם.
8. חברי, השופט עמית, קובע כי ההסדר ההרתעתי שקבוע בסעיף 30א נועד למנוע מצב בו יצבאו המוני מסתננים נוספים על דלתותינו. לטעמי אנו מצויים במצב של חוסר ודאות רב באשר לטעמים בשלם פחת מספר המסתננים בצורה דרסטית, ובאשר לזרם המסתננים העתידי בהינתן אמצעים כאלו או אחרים. אכן, יתכן וחברי צודק בהשערתו, אך יתכן גם שהוא טועה. יתכן שהקמת גדר הגבול עם מצרים, לצד ההסדר האוסר על הוצאת רכוש של מסתנן מישראל, ולצד שינויים נורמטיביים נוספים המתרחשים במדינות העולם, יגרמו לכך שמגמת ההאטה בהגעת מסתננים לישראל תימשך. כפי שהראיתי בעניין אדם, גם אז לא ניתן היה לתת הסבר חד משמעי לירידה בהגעתם של המסתננים, שכן הרשויות קידמו במקביל שתי יוזמות- הן את הקמת הגדר והן את תיקון מס' 3 (ראו עניין אדם, פסקה 99 לפסק דיני). יש, אם כן, חוסר ודאות רב בשאלת תוספת התועלת המושגת מהאמצעים שנקבעו, בהעדר אפשרות לדעת מה היה מספר המסתננים לולא חקיקתו של סעיף 30א. למצער, בחודשים בהם לא חל סעיף 30א לאחר ביטולו בעניין אדם, זרם המסתננים לישראל היה מועט ביותר, כאמור. ביתר שאת קיימת חוסר ודאות בנוגע לתוספת הנזק שיגרם לולא נקיטה באמצעי פוגעני זה. לטעמי, במצב חוסר ודאות זה, בנסיבות הסוגיה שבפנינו, ולאור הפגיעה הקשה בזכויות אדם, יש לתת משקל משמעותי לחוסר הודאות בנוסחת האיזון בין התועלת לנזק. זאת, בייחוד כאשר הנזק במתן הזדמנות למציאות להוכיח איזו השערה היא נכונה אינו רב. מדינת ישראל תמיד תוכל "לירות בתותח רב עוצמה" (כניסוחו של חברי, השופט עמית) ולנקוט באמצעים דרסטיים אם תראה שזרם המסתננים הולך וגדל.
9. הערה אחרונה בנושא זה עניינה בהבחנה שעורך חברי, השופט עמית, בין פגיעה בציבור מסתננים קיים לציבור מסתננים פוטנציאלי. איני רואה מקום להבחנה זו בהקשר הנידון. הדוגמאות שמביא חברי, מתחומי המשפט המנהלי והאזרחי, אינן מסייעות. ההבחנה בין ציבור מסויים לציבור בלתי מסויים עשויה להיות רלוונטית כאשר לאדם אין זכות קנויה או כאשר לא נפגעת זכות הקנויה לו. כך באשר לאכיפתה של הבטחה מינהלית המופנית לציבור בלתי מסוים לבין כזו המופנית לאדם קונקרטי, וכך הוא באשר לטענה כי אין להטיל אחריות נזיקית כאשר מדובר בחובה כללית של הרשות כלפי הציבור, שכן אז ההנחה כי לא קמה לפרט זכות אזרחית לסעד (ראו ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור" (חלק א) משפט וממשל ב 339, 366 (תשנ"ה)). שונה הדבר בענייננו בו מדובר בפגיעה בזכויות יסוד של הפרט ולא באינטרס של ציבור בלתי מסויים (ראו בג"ץ 7052/03 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פסקה 16 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ריבלין (2006)). לא ניתן לחלוק על כך שהזכות לחירות ולכבוד האדם עומדת גם למסתנן שיגיע מחר למדינת ישראל. לפיכך, בעניין זה איני רואה מקום להבחנה בין פגיעה בזכויות בהווה של שוהים נוכחיים במדינה, לבין פגיעה בזכויות של שוהים שיגיעו למדינה בעתיד. טענתו של חברי מזכירה במקצת את הכלל של "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", אך מכיוון שאין אנו עוסקים במשפט הפלילי אין היא רלוונטית לטעמי לעניין הנידון.