11. מסקנתי היא, אם כן, שאם החוק היה נוקט באמצעים אחרים אשר מידת פגיעתם בזכויות היסוד של המסתננים פחותה במידה משמעותית, אך היה בכוחם להגשים במידה מספקת את תכלית מניעת ההשתקעות, לא היה מקום להורות על בטלותם. הבטלות היא הכרח בל יגונה בשל הפגיעה היתרה בזכויות היסוד, ולא בשל הפגיעה עצמה; אותה תוספת לנזק לזכויות היסוד אשר אינה מסבה תועלת ממשית להגשמת התכלית.
12. כעת בקצרה לעניין הסמכתו של שב"ס לתפעול מתקן השהייה וסמכויותיו. ער אני לכך שחברי השופט פוגלמן מבהיר כי אינו מבקש להטיל דופי בעבודתו הנאמנה של שב"ס, ודומה כי חששותיו נעוצים בכך שעצם הנוכחות של סוהרים במתקן השהייה מהווה תוספת לפגיעה בזכויות היסוד של המסתננים (בפסקה 145 לחוות דעתו). אבקש להבהיר כי גם אני סבור כי חזקה על שב"ס שיפעיל סמכויותיו באופן סביר ומידתי. בפרט אני סבור, בדומה לדברי חברי, כי אין מניעה שבמתווה נורמטיבי אחר שיסדיר את דרכי פעולתו של מתקן השהייה באופן מידתי – השב"ס יהא זה שיופקד על ניהולו, בכפוף להכשרה המוקדמת שקיימת כבר בתיקון 4.
13. בכפוף להערות אלה אני מסכים, כאמור, לפסק דינו של חברי השופט פוגלמן. כן אני מסכים לסעדים שמציע הוא בפסקאות 80–83 ו-188–191.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
1. אני מצטרפת בהסכמה לחוות דעתו רחבת ההיקף של חברי השופט ע' פוגלמן. אכן, סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק), גם על פי נוסחו החדש ו"המרוכך" לפי תיקון 4 לחוק, אינו צולח את המבחן החוקתי משום שהוא מתמיד בגישה לפיה ניתן להחזיק במשמורת מסתננים אשר אין מתקיים בעניינם הליך גירוש אפקטיבי מסיבות שאינן תלויות בהם, דוגמת המסתננים נתיני אריתריאה, אשר לגביהם נוקטת המדינה במדיניות זמנית של אי-הרחקה בהתאם לעקרון "אי ההחזרה" (Non Refoulement) ודוגמת נתיני הרפובליקה של סודן שאף הם אינם מורחקים הלכה למעשה כעניין שבמדיניות. נתינים אלה של אריתריאה והרפובליקה של סודן מהווים, כפי שציין חברי השופט ע' פוגלמן, את רוב מניינה ובניינה של אוכלוסיית המסתננים בישראל וקיצור תקופת המשמורת באופן המעמיד אותה על שנה אחת לפי תיקון 4 לחוק תחת שלוש שנים על פי נוסחו הקודם, אין בו מענה לקושי החוקתי הטמון בהחזקת המסתננים במשמורת שלא לצורכי גירוש, לאחר זיהוים וסיווגם כמי שאינם בני הרחקה.
2. באשר לפרק ד' של החוק הנוגע להקמת מרכז השהייה וכן באשר לעתירה שבבג"ץ 7385/13 שהגישו תושבי דרום תל-אביב, אין לי אלא להצטרף להערותיה של חברתי המשנה לנשיא מ' נאור בסעיפים 6-4 לחוות דעתה. הוא הדין באשר לדברים שכתבה חברתי בסעיף 3 לחוות דעתה לעניין החובה המוטלת עלינו במסגרת הדיאלוג החוקתי שאנו מקיימים עם הרשות המחוקקת, לשוב ולקבוע את בטלות ההוראות שבתיקון מס' 4 לחוק לאחר שתיקון זה אין בו כדי ליתן מענה לאי החוקתיות של החוק עליה הצבענו בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת [פורסם בנבו] (16.9.2013).