גישת הנשיא ונימוקיה, לרבות נקודת המבט שהציג בדבר הביקורת החוקתית והיקף המתחם החוקתי המוענק לכנסת, מקובלים עלי מאד. לנוכח עמדתם הקוטבית הנחרצת של הנשיא ושל חברי השופט ע' פוגלמן – מצאתי לנכון להוסיף מספר הדגשים משלי. מקצתם עוסקים באופן פרטני בשני חלקי העתירה שלפנינו – משמורת ומרכז שהייה פתוח, ומקצתם נוגעים לגישה החוקתית העקרונית אשר עולה במפורש או בין השיטין.
החזקת מסתננים במשמורת
3. בעניין אדם נדרש בית משפט זה להכריע בקשר לגלגולו הקודם של החוק למניעת ההסתננות – תיקון מס' 3. הצגתי שם גישות שונות במשפט המשווה לעניין השמה במשמורת, תוך שימת דגש על ארצות הברית (פסקה 7 לחוות דעתי). המשותף לכל הגישות הוא שניתן להצדיק החזקת מסתנן במשמורת לתקופה שאיננה ארוכה. החזקה במשמורת – כן, תקופה ארוכה – לא. לאמור: ניתן להצדיק את ההחזקה במישור המנהלי אך לא במישור הפלילי, כיוון שאין מדובר בעונש. מכאן מסקנתי בבג"ץ אדם, ובכך הצטרפתי לדעת חבריי, שהרף העליון אשר נקבע בתיקון מס' 3 – החזקה במשמורת למשך שלוש שנים - איננו חוקתי.
4. יצוין כי בעניין אדם לא הביעו חבריי, פרט לי ולנשיא, עמדה מפורשת או אפילו כללית באשר לרף הסביר של החזקה במשמורת, אך בה בעת גם לא הסתייגו באופן גורף ומובהק מהשימוש בכלי של השמה במשמורת. עולה, אפוא, שהוויכוח הוא על משך זמן המשמורת – ולא על עצם ההשמה במשמורת. מהו, אם כן, הרף העליון הרצוי להחזקה במשמורת? תשובה חד-משמעית – אין, ברם מתווה כללי יש. לשם כך ניתן להיעזר במשפט המשווה.
מקריאת דעתו של השופט פוגלמן מתקבל הרושם ששישה חודשים הם הרף העליון המקובל בעולם. להבנתי, לא כך הוא המצב. מדינות רבות עוברות את הרף של ששת החודשים. בקנדה ובריטניה אין רף עליון חוקי. בבריטניה, בפרט, כ-10% מהמסתננים מוחזקים לתקופה העולה על שנה. באירופה המצב איננו שונה באופן ניכר, ומדינות רבות שם סוטות מהרף של שישה חודשים. כך, למשל, שווייץ ואיטליה קבעו תקופה של 18 חודשים. במדינות מערביות אחרות דוגמת דנמרק, פינלנד, אירלנד וניו-זילנד אין רף עליון. אף באוסטרליה אין כל רף עליון, ולעיתים קרובות מסתננים מוחזקים במשמורת לתקופה העולה על שנה (Migration Act 1958, §198; Al-Kateb v. Godwin, [2004] 219 CLR 562; להרחבה על המדינות שהוזכרו כאן ראו: Global Detention Project, Country Profiles ( http://www.globaldetentionproject.org/countries.html)). יוער כי פסק דין שניתן לפני ימים ספורים ע"י בית המשפט העליון של אוסטרליה לא שלל גם הוא באופן עקרוני וגורף את האפשרות להחזיק מסתנן במשמורת, אולם העיר כי משמורת איננה תכלית בפני עצמה. נקבע כי החזקה במשמורת מותרת רק אם תכליתה לבחון את זכאותו של המסתנן לאשרה או את האפשרות לגרשו, ורק לפרק הזמן הנחוץ לשם קבלת החלטה בעניינו. עוד נפסק כי תהליך הגירוש צריך להתבצע – "as soon as reasonably practicable", דהיינו במהירות ככל שהדבר מתאפשר מבחינה מעשית סבירה (Plaintiff S4/2014 v. Minister for Immigration and Border Protection, [2014] HCA 34 (11.9.2014)).