עתה עומד לדיון רף עליון מתון יותר של שנה. האם רף זה עובר את הביקורת החוקתית? דעתי היא כי יש להשיב לכך בחיוב. בחירת המחוקק הישראלי להציב רף עליון מחייב של שנה להחזקה במשמורת – איננה יוצאת דופן או חריגה על רקע הנוף הכללי של המשפט המשווה במדינות המערב. יש גישה משותפת לכל המדינות ולפיה ניתן להחזיק מסתנן בלתי-חוקי במשמורת. נכון הוא כי ישנן מדינות בהן הזמן הממוצע להחזקה במשמורת הוא קטן יותר מהרף העליון שקבע המחוקק בישראל. פער זה עשוי להיגזר מהבדלים עקרוניים אך גם מהנסיבות הקונקרטיות של כל מדינה ומדינה. אולם בעיניי העיקר הוא שהרף של שנה בוודאי איננו "מחוץ לתחום", ואיננו גבוה ביותר מהנהוג במדינות רבות – אולי אף להיפך. לכן יש לנקוט, להשקפתי, משנה-זהירות בביקורת החוקתית. האם ניתן היה לקבוע תקופה מקסימלית קצרה יותר להחזקה במשמורת? בוודאי. אך לא זו השאלה העומדת לדיון בפני בית משפט זה. כשם שיש מתחם סבירות, כך יש מתחם חוקתיות. אינני סבור כי המודל הישראלי, על פרטיו, נופל מחוץ למתחם זה – אף לא בראי הדין המשווה.
מרכז שהייה פתוח
6. המוקד השני של העתירות שבפנינו הוא מרכז השהייה הפתוח. ככלל, אני סבור שיש להקפיד על הבחנה מהותית בולטת בין שני כלים אלו. לשון אחר: אין להסתפק בכך שמרכז השהייה הפתוח יהיה מעין "מתקן משמורת לייט", אלא יש לוודא כי מדובר במתכונת החזקה שונה לחלוטין.
בראייה זו, אני מצטרף לדעת הנשיא גרוניס לפיה יש להורות על בטלות סעיף 32ח(א) לחוק אשר מורה על חובת התייצבות לרישום שלוש פעמים ביום. הטעמים לכך פורטו בחוות דעתו של הנשיא, ועל כן לא ארחיב לגביהם. אומר רק כי ההבדל המרכזי בין מרכז השהייה הפתוח לבין ההחזקה במשמורת נעוץ, לטעמי, ביכולת לצאת מהכא להתם. מתן חופש תנועה משמעותי, גם אם מוגבל, הופך את מרכז השהייה למרכז פתוח. זאת להבדיל מהחזקה במשמורת, שמשמעותה המעשית היא החזקת המסתנן בתנאי מאסר או מעצר. המתקן בו עסקינן מצוי במרחק רב ממקום יישוב, וקביעת חובת התייצבות שלוש פעמים ביום – ולא, למשל, פעמיים ביום – הופכת את האפשרות לצאת מהמתקן למשוכה מעשית גבוהה אם לא מעבר לכך.
7. בטרם אמשיך, אבקש לציין מספר הערות ביחס לדברים שעלו מקריאת חוות דעתו של חברי השופט פוגלמן.
חברי עמד על כך שהמסתננים אינם עבריינים "במובן המקובל של המשפט הפלילי". יושם לב אל הזהירות הראויה בלשון הכתוב. קשה להתעלם מכך שעסקינן במי שאינם מכבדים את ריבונותה של המדינה, ובמקום זאת בחרו להסיג את הגבול תוך הפרת החוק. ואל תשיבני שעסקינן במי שהינם "בחזקת פליטים". הניסיון מלמד שמי שמבקש לקבל הכרה כפליט – פונה לרשויות המוסמכות. הליך ההכרה במעמד הפליט נתון גם לביקורת שיפוטית, ולא מצאנו שפעמים רבות הוכרז פלוני כפליט. לא יהא זה נכון להניח, אוטומטית, שכל מי שיוחזק במרכז השהייה הריהו בחזקת פליט.