33. מדיניות אי ההרחקה החלה על יוצאי אריתריאה, והעובדה שלא ניתן להרחיק את נתיני סודן לארץ מוצאם הלכה למעשה, תוצאתה המשך שהייתם של מסתננים רבים בגבולות המדינה בימים אלה. ואולם, רבים מן המסתננים סבורים שאין די בכך שאין הם מורחקים לארצות מוצאם. על רקע הסכנות הנשקפות לחלק מהם במדינות המקור, ובשים לב להפרת זכויות האדם הנמשכת במדינות אלו, טוענים האחרונים כי הם זכאים למעמד של פליטים. נוכח ההשלכה שיש לכך על הבחינה החוקתית המתחייבת בעתירות שלפנינו, נעמוד בקצרה על התשתית הנורמטיבית והעובדתית הדרושה לעניין.
"פליט" הוא מי שנמצא מחוץ לארץ אזרחותו בשל "פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסויימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור" (סעיף 1(2) לאמנת הפליטים). כדי לזכות בהכרה כפליט, אדם נדרש להגיש למדינה המארחת – המדינה שאליה הגיע מארץ מוצאו – בקשה למקלט (בחלק מן המדינות בקשות למקלט מוגשות אל נציבות האו"ם לפליטים, ובאחרות הן מוגשות ישירות לרשות ממשלתית האמונה על התחום). אמנת הפליטים מחייבת להעניק למי שהוכר כפליט זכויות בתחומים שונים, ואוסרת לגרשו אל ארצות שבהן חייו או חירותו יהיו בסכנה מהטעמים האמורים. על פי דו"ח נציבות האו"ם לפליטים, נכון לסוף שנת 2012 הוכרו ברחבי העולם מעל ל-9.8 מיליון בני אדם כפליטים. מרביתם התרכזו במדינות אפריקה ודרום אסיה, ומיעוטם במדינות אירופה ובארצות הברית (ראו U.N. HIGH COMM’R FOR REFUGEES, UNHCR STATISTICAL YEARBOOK 2012, at 26 (2013) (זמין כאן) (להלן: הדו"ח הסטטיסטי העדכני של נציבות האו"ם לפליטים)). מדינת ישראל, אשר הייתה בין 26 המדינות שנציגיהן נטלו חלק בניסוח אמנת הפליטים, חתמה על האמנה בשנת 1951 והייתה לאחת המדינות הראשונות שאשררו אותה בשנת 1954 (בין היתר בשל כך שהאוכלוסייה שהאמנה נועדה לטפל בה הייתה זו של פליטי מלחמת העולם השנייה, ובכללם פליטי השואה היהודים) (ראו טלי קריצמן ואדריאנה קמפ "כינונו של משטר פליטים בישראל: בין מדינה לחברה אזרחית" העצמה במשפט 55, 64 (גיא מונדלק ומימי אייזנשטט עורכים, 2008)). בהמשך, הצטרפה מדינת ישראל אף אל הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967, כ"א 21, 23 (נפתח לחתימה ב-1967), אשר הרחיב את הגדרת הפליטות והחילהּ גם על מי שנמצאים מחוץ לארצם בשל מאורעות שאירעו לאחר יום 1.1.1951. אף שאמנת הפליטים לא נקלטה בדין הישראלי, נודעת לה משמעות גם במשפטנו הפנימי. זאת, נוכח החזקה הפרשנית שנקבעה בפסיקתנו, שלפיה קיימת התאמה בין חוקי המדינה לבין נורמות של המשפט הבינלאומי המחייבות את מדינת ישראל. על פי "חזקת ההתאמה", חוקי המדינה יתפרשו – ככל הניתן – באופן העולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי (ראו למשל: דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 743-742, 767 (2000); תומר ברודי "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי" משפט בינלאומי 69, 74-72 (רובי סיבל עורך, מהדורה שנייה, 2009)).