(ב) מימדי התופעה – מבט עדכני
37. בטרם ניגש למלאכת הבחינה החוקתית של עיקרי תיקון מס' 4, ולצורך גיבוש התשתית העובדתית שתעמוד בבסיס הניתוח החוקתי, נתייחס למידע עדכני שנמסר לנו בדבר היקפה של תופעת ההסתננות ודרכי ההתמודדות עימה הנוהגות כיום. כפי שציינתי בפרשת אדם, הצגת תמונה ברורה ככל הניתן חיונית לחידוד השאלות העומדות להכרעה (פסקה 1 לחוות דעתי), שהרי ביקורת חוקתית על כל שלביה אינה נערכת בחלל ריק. עליה להישען לא רק על ערכי היסוד שמבקשת המדינה לקיים בתחומיה, אלא גם על צורכיה ועל מציאות החיים הנוהגת שעימה היא נדרשת להתמודד (ראו והשוו: בג"ץ 4542/02 קו לעובד נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 346, 377 (2006) (להלן: עניין קו לעובד הראשון); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 15 (11.1.2012)). אכן, מצבי חירום חריגים באופיים עשויים לשנות את האיזון החוקתי באופן שיצדיק פגיעה זמנית ומתוחמת בזכויות, כאשר הפגיעה היא בלתי נמנעת (ראו, למשל, בג"ץ 4634/04 רופאים לזכויות אדם נ' השר לבטחון פנים, פ"ד סב(1) 762, 782 (2007); בג"ץ 10466/08 אלחייני נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, [פורסם בנבו] פסקה 19 (19.1.2009); עניין חוק האזרחות הראשון, בעמ' 340, 551-550). כך, למשל, בתקופה שבה אזרחי ישראל היו נתונים לפעולות טרור בלתי פוסקות שאיימו על חייהם, הוכרה חשיבות ההגנה על ביטחון המדינה ואזרחיה גם במחיר של פגיעה משמעותית בזכויות יסוד (ראו ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(4) 329, 374-373 (2008)). בדומה, גם הדין הבינלאומי מכיר בכך שניתן לנקוט אמצעים חריגים "בעת מלחמה או בנסיבות אחרות חמורות ויוצאות מהכלל" (ראו סעיף 9 לאמנת הפליטים; ראו גם סעיף 4 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א 1040, 269 (נפתחה לחתימה ב-1966)). ובענייננו, אם יתחוור כי אלפים רבים צובאים על גבולות המדינה ומבקשים להסתנן לתוכה, נעמוד לפני איזון חוקתי מסוג אחד; ומקום שבו יתברר כי תופעת ההסתננות פסקה כמעט לחלוטין – יידרש איזון מסוג אחר. קיומה של אפשרות ממשית להרחיק מן הארץ מסתננים תוך זמן קצר ייצר איזון חוקתי אחד; ואילו מציאות שבה לא ניתן להרחיקם כלל – איזון חוקתי אחר. נתונים עובדתיים שונים עשויים, אפוא, להביא לתוצאה משפטית שונה.
38. על רקע זה, נעמוד תחילה על שיעורי כניסת המסתננים לישראל. כאמור, כיום שוהים בישראל קרוב ל-50,000 מסתננים. בחינת הנתונים מלמדת על מגמת עלייה במספר המסתננים שנכנסו לישראל בין השנים 2011-2009 (בשנת 2009 נכנסו לישראל 5,235 מסתננים; בשנת 2010 – 14,702; ובשנת 2011 – 17,312) – מגמה שנעצרה בשנת 2012, שבה חלה ירידה במספר המסתננים שנכנסו לישראל (10,441 מסתננים נכנסו לישראל בשנה זו) (ראו נתוני רשות האוכלוסין). המדינה עומדת על כך שירידה משמעותית בכניסת מסתננים לישראל נרשמה בין החודשים יוני 2012 (שבו נכנסו לשטחי המדינה 928 מסתננים) ליולי שנה זו (שבו נכנסו 282 מסתננים בלבד). לדברי המדינה, פער זה מוסבר בכך שבחודש יוני 2012 החל יישומו של תיקון מס' 3 לחוק. העותרים, לעומת זאת, מייחסים ירידה זו במספר המסתננים הנכנסים לישראל להשלמת מקטעים נרחבים מן הגדר בגבול ישראל-מצרים (בחודש יוני 2012 הוקמו 75% מהגדר בגבול ישראל-מצרים, ו-7% נוספים הושלמו במהלך חודש יולי אותה שנה). תהיינה אשר תהיינה הסיבות לירידה במספר המסתננים בשנת 2012, אין חולק כי בשנה העוקבת, שנת 2013, חלה ירידה תלולה במספר המסתננים שנכנסו לישראל: על פי תשובת המדינה, בשנת 2013 נכנסו לישראל 45 מסתננים בלבד. 4 מסתננים נכנסו בשלושת החודשים לאחר שניתן פסק הדין בפרשת אדם, ו-19 מסתננים נכנסו לישראל לאחר כניסת תיקון מס' 4 לתוקף ועד לחודש יוני 2014, לאחר שעברו מעל לגדר שנבנתה בגבול ישראל-מצרים. נתוני רשות האוכלוסין העדכניים מלמדים כי במהלך חודש ינואר 2014 נכנסו לישראל 12 מסתננים; בחודש מרץ נכנס בגבולות המדינה מסתנן אחד; בחודש אפריל – ארבעה מסתננים; ובמהלך החודשים מאי-יוני 2014 לא נכנס לשטח המדינה ולו מסתנן אחד.