45. טרם נחל בבחינה החוקתית גופה, אעיר כי בעתירה שלפנינו נתקפו הן חוקתיותו של סעיף 30א לחוק כמכלול (על רקע הסמכות הפוגענית הקבועה בו להחזיק מסתננים במשמורת לפרק זמן מרבי של שנה), הן חוקתיותם של כמה מהסדריו הספציפיים, שהם, לשיטת העותרים, פוגעניים במיוחד (ובפרט סעיפים 30א(ב)(1), 30א(ב)(3), 30א(א), 30ה(1)(א), ו-30א(ד)(2) לחוק). בענייננו, נוכח המסקנה שאליה הגעתי שלפיה סעיף 30א לחוק נגוע כולו באי-חוקתיות המחייבת כי נכריז על בטלות כלל הוראותיו; ומשלא מצאתי כי יש צורך להעניק סעד שונה ביחס לאיזה מההסדרים הספציפיים של סעיף זה, לא ראיתי להידרש לטענות העותרים באשר לחוקתיותם של הסדריו הפרטניים של סעיף 30א לחוק.
נפנה, אם כן, לבחינת חוקתיותו של סעיף 30א לחוק, בהתאם לשלבי הניתוח החוקתי המקובלים בשיטתנו.
(א) הפגיעה בזכויות החוקתיות
46. אין חולק כי החזקת אדם במשמורת פוגעת בזכותו לחירות. גם לשיטת המדינה, סעיף 30א לחוק בנוסחו דהיום פוגע בזכותם החוקתית של המסתננים המוחזקים מכוחו במשמורת לחירות אישית. חברתי, השופטת (בדימ') ע' ארבל, עמדה בהרחבה על חשיבותה של הזכות לחירות בפסק הדין בפרשת אדם (שם, בפסקאות 76-71), ולא אשוב על הדברים אלא בתמצית. הזכות לחירות אישית היא מאושיות המשטר הדמוקרטי. היא הוכרה בישראל כזכות יסוד ראשונה במעלה, העומדת בבסיס ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו, למשל, ב"ש 1/87 דננאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 281, 288 (1987); בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 262-261 (1999) (להלן: עניין צמח); ע"פ 111/99א שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241, 272 (2000); בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349, 364 (2003); עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 574-573). הזכות לחירות אישית עוגנה גם בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שלפיו: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". היא נתונה לכל אדם באשר הוא אדם השוהה בישראל – במנותק ממעמדו האזרחי ומהשאלה כיצד נכנס אל תחומי המדינה ואם הוא שוהה בה באופן חוקי (ראו בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 36 (13.4.2011) (להלן: עניין קו לעובד השני)). בבסיס הזכות לחירות אישית עומדת הזכות לחירות פיזית – הזכות שלא להיות מוחזק מאחורי סורג ובריח (ראו, למשל, עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 153 (1996) (להלן: עניין גולן)). אך הזכות לחירות אינה מתמצה בכך. לפגיעה בזכות לחירות אישית השלכות נרחבות. מבחינה מעשית, הזכות לחירות היא תנאי למימוש זכויות יסוד אחרות. כפי שציין השופט י' זמיר, "הפגיעה בחירות האישית, כמו פגיעת אבן במים, יוצרת מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות: לא רק בחופש התנועה, אלא גם בחופש הביטוי, בצנעת הפרט, בזכות הקניין ובזכויות נוספות [...] רק בן-חורין יכול לממש באופן מלא וראוי את זכויות היסוד שלו. והחירות האישית, יותר מכל זכות אחרת, היא העושה את האדם בן-חורין. משום כך שלילת החירות האישית היא פגיעה קשה במיוחד" (עניין צמח, בעמ' 261). כאמור, בענייננו מוסכם כי הסמכות להחזיק אדם במשמורת מכוח סעיף 30א לחוק פוגעת בזכותם של המסתננים לחירות. מדובר בפגיעה בעלת עוצמה רבה – הן כאשר החירות נשללת לתקופה של עד שלוש שנים, הן כשהיא נשללת לתקופה של שנה אחת.