54. תחילה לתכלית שעניינה בירור זהותו של המסתנן ומיצוי וגיבוש אפיקי יציאה מן הארץ. אין חולק כי החזקת מסתנן במשמורת מקלה על האפשרות לברר את זהותו בהליך סדור ומפוקח – עניין שנודעת לו חשיבות רבה על רקע מאפייניה המיוחדים של אוכלוסיית המסתננים, שנכנסו לארץ שלא דרך מעבר גבול מסודר ובלא שיש בידיהם אישורים מזהים רשמיים. אף מובן כי המשמורת מסייעת לממש את הליכי הגירוש מישראל שכן היא מבטיחה כי אדם לא "ייעלם" וחוסכת קשיי איתור אפשריים בהמשך (והשוו לסעיף 13ו(א)(2) לחוק הכניסה לישראל).
55. ואולם, בחינת התכלית האמורה למול פרטי ההסדר הקבוע בסעיף 30א לחוק ואמות המידה שנקבעו בו מעמידה בספק את השאלה אם יש במתווה החוקי שנוצר כדי להגשים את תכלית החקיקה (השוו: בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 666 (2002)). מהוראותיו של סעיף 30א לחוק נעדר הסדר הקובע כי יש לשחרר מסתנן שעה שלא מתקיים בעניינו הליך הרחקה אפקטיבי. כמו כן, לא קבוע בו כל מנגנון של ביקורת עתית על החזקת מסתנן שתכליתו לוודא כי קיים בעניינו אופק הרחקה הצפוי להתממש בתוך פרק זמן סביר (וראו גם פרשת אדם, בפסקה 34 לחוות דעתי). החוק אף לא מבחין בין מסתננים שזהותם ידועה לבין אלה שזהותם טרם התבררה; ובין מסתננים שיש בעניינם אפיק יציאה מוחשי לבין אלה שאין כל אפשרות נראית לעין להרחיקם. כל אלה מקשים על היכולת לקבוע כי מתקיים קשר רציונאלי בין התכלית לבין האמצעי החוקי הנבחר (השוו: עניין עמותת מחויבות, בעמ' 507-506).
56. בצד האמור, יש להוסיף כי תמונת המצב העובדתית – העומדת ברקע לבחינה החוקתית, הגם שזו אינה נסמכת עליה – גם היא אינה מסייעת לטיעוני המדינה בדבר קיומו של קשר רציונאלי כאמור. כידוע, לעת הזו, נתיני אריתריאה וסודן (המהווים את חלק הארי של אוכלוסיית המסתננים) אינם מורחקים בחזרה למדינותיהם. הסדרים שנחתמו עד כה עם מדינות שלישיות – המקימים לשיטת המדינה "אפיקי יציאה בטוחים" – מחייבים כי יציאת מסתננים בדרך זו תעשה בצורה הדרגתית ומתונה וכי תתקבל הסכמת המסתנן ליציאתו מן הארץ. מגעים שהמדינה מוסיפה לנהל במטרה לגבש הסדרים דומים עם מדינות נוספות טרם הבשילו. במצב דברים זה, אין זה ברור כי בפועל אמנם מתקיים אפיק הרחקה אפקטיבי בעניינם של מרבית המסתננים המוחזקים במשמורת מכוח סעיף 30א לחוק. אין צריך להזכיר הלכה מושרשת בפסיקתנו שלפיה אין להמשיך להחזיק אדם במעצר בנסיבות שבהן אפשרות גירושו מהארץ לא נראית באופק בטווח הנראה לעין (עניין בן ישראל, בעמ' 152). שאלת קיומו של הליך גירוש "אפקטיבי", והמגבלות על פרק הזמן שבגדרו הליך זה אמור להתבצע, הם אמת מידה המקובלת גם במשפט הבינלאומי (ראוHuman Rights Comm. Communic’n 1014/2001, Baban v. Australia, 78th Sess., July 14–Aug. 8, 2003, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/1014/2001 ¶7.2 (Sep. 18, 2003);;Human Rights Comm. Communic’n 1050/2002, D & E, & Their Two Children v. Australia, 87th Sess., July 10–28, 2006, U.N. Doc. CCPR/C/87/D/1050/2002 ¶7.2 (Aug. 9, 2006) (להלן: עניין D & E)). כך, הדין האירופי אוסר להחזיק שוהים בלתי חוקיים במעצר אם לא מתנהל בעניינם הליך גירוש אפקטיבי שצפוי להתממש בתוך פרק זמן סביר (ראוDirective 2008/115/EC, of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on Common Standards and Procedures in Member States for Returning Illegally Staying Third-Country Nationals, art. 15(1), 2008 O.J. (L 348) 98, 105. (זמין כאן); וראו גם פסיקת בית הדין האירופי לזכויות אדם: Chahal v. United Kingdom, 1996-V Eur. Ct. H.R. 1831, 1863 ¶113, ובית הדין האירופי לצדק: Case C-357/09 PPU, Kadzoev, 2009 E.C.R. I-11189, ¶ 63). בדומה, מדינות מערביות שונות קבעו במשפטן הפנימי כי החזקה במשמורת של שוהים בלתי חוקיים אינה יכולה להימשך מעבר לזמן סביר; וכי אי היכולת האובייקטיבית של רשויות המדינה להוציא את צו הגירוש אל הפועל אינה יכולה להקים עילה להמשך ההחזקה (ALICE EDWARDS, U.N. HIGH COMM’R FOR REFUGEES, DIV. OF INT’L PROT., BACK TO BASICS: THE RIGHT TO LIBERTY AND SECURITY OF PERSON AND ‘ALTERNATIVES TO DETENTION’ OF REFUGEES, ASYLUM-SEEKERS, STATELESS PERSONS AND OTHER MIGRANTS 56–60, U.N. Doc. PPLA/2011/01.Rev.1 (2011). (זמין כאן) (להלן: מסמך נציבות האו"ם לפליטים 2011)). ברי, אפוא, כי ככל שלא מתקיים בעניינם של מסתננים שמוחזקים במשמורת הליך הרחקה אפקטיבי הצפוי להתממש בתוך פרק זמן סביר – לא ניתן להוסיף ולהחזיק בהם אך לשם "גיבוש" אפיקי יציאה שאינם ישימים בנקודת הזמן הנוכחית.