59. שאלת הקשר הרציונאלי בענייננו מגלה אפוא פנים לכאן ולכאן. עם זאת, נכון אני להניח כי סעיף 30א לחוק עומד במבחן המידתיות הראשון – אף שמובן כי לספקות שהועלו תהא השפעה על המשך הבחינה החוקתית (ראו עניין חסן, בפסקה 61; פרשת אדם, בפסקה 101).
(ii) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
60. מבחן המידתיות השני דורש מהמחוקק לבחור, מבין כל האמצעים שמגשימים את מטרתו הראויה של החוק הפוגע, באמצעי שפגיעתו בזכויות אדם היא הפחותה ביותר. בענייננו, בעומדנו על מבחן זה אנו מצווים לזהירות מיוחדת, שעה שהמחוקק בחר באמצעי שפגיעתו קשה במיוחד – משמורת – שמשמעו שלילה מוחלטת של הזכות לחירות. כאשר נבחר האמצעי הפוגעני ביותר, "עליו להיות [בגדר] האמצעי האחרון" (בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 268 (2003)), ועל בית המשפט לוודא ביתר שאת כי אמנם לא קיים אמצעי חלופי שפגיעתו פחותה שבכוחו להגשים את תכלית החקיקה (השוו לסעיפים 13(ב) ו-21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים); עמ"ם 8788/03 פדרמן נ' שר הביטחון, פ"ד נח(1) 176, 188 (2004) (להלן: עניין פדרמן)).
61. העותרים ביקשו להצביע על ערב רב של אמצעים חלופיים שיש בהם כדי להגשים את תכליות החוק תוך פגיעה פחותה בזכויות המסתננים. להשקפתי, בחינתם של אמצעים אלה – שעליה אעמוד מיד – מעלה כי הם אינם יכולים להשיג באותה המידה או במידה דומה את שתי תכליותיו המוצהרות של החוק, כך שסעיף 30א לחוק עומד במבחן המידתיות השני. ואסביר.
62. אשר לתכלית שעניינה בירור זהותו של המסתנן וגיבוש ומיצוי אפיקי יציאה מהארץ: דומה כי קשה לחלוק על כך שהשמת מסתנן שמתנהל בעניינו הליך הרחקה אפקטיבי במשמורת, מסייעת להפיג את החשש שמא יימלט ובכך יסכל את הליכי בירור זהותו והרחקתו מן הארץ. אך האם ישנם בנמצא אמצעים אחרים המביאים לתוצאה דומה, שפגיעתם בזכויות פחותה? אמצעי חלופי ראשון שיש לתת עליו את הדעת הוא מרכזי שהייה פתוחים או פתוחים למחצה, המסייעים לפקח על אוכלוסיית המסתננים (וראו פרשת אדם, בפסקה 104; פסקה 4 לחוות דעתה של חברתי המשנה לנשיא מ' נאור; פסקה 40 לחוות דעתי). כיום פועל בישראל מרכז שהייה במתקן "חולות", שהוקם אך לאחרונה מכוח הוראות פרק ד' לתיקון מס' 4 (שאליו אשוב ואדרש בהמשך). אין ספק כי פגיעתו בזכות לחירות של מרכז זה, המאפשר תנועה מסוימת ממנו ואליו – פחותה. עם זאת, ברי כי מתקן מסוג זה, שניתן לצאת ממנו לבלי שוב (כפי שאמנם עשו 105 מסתננים עד ליום 11.3.2014 לפי נתונים שמסרה המדינה) איננו אמצעי המגשים את תכלית החוק במידה דומה של אפקטיביות.