65. אמצעי חלופי נוסף שיש לבחון הוא החקיקה החדשה האוסרת על הוצאת רכוש של מסתננים מהארץ. אכן, דומה כי בכוחה של חקיקה זו לקדם במידת מה את הרתעתם של מסתננים פוטנציאליים שמבקשים להיכנס לישראל ממניעים כלכליים בעיקרם. יחד עם זאת, מובן כי אין מדובר באמצעי שישיג במידה דומה של אפקטיביות את התכלית ההרתעתית כשם שעושה זאת החזקה במשמורת. בדומה, נראה לי כי למרכזי שהייה פתוחים או פתוחים למחצה, שעליהם עמדתי קודם לכן, לא נודע אותו "אפקט הרתעתי" הדומה לזה הטמון במשמורת, נוכח האפשרות לצאת מהם לבלי שוב. התוצאה היא כי לא ניתן להצביע על אמצעי שפגיעתו בזכויות פחותה גם לשם הגשמתה של תכלית זו.
66. בהעדר אמצעי חלופי שבכוחו להגשים את תכליות החוק באותה מידה או במידה דומה להחזקה במשמורת, המסקנה היא כי סעיף 30א לחוק עומד במבחן המידתיות השני. יחד עם זאת, לעובדה כי קיימים אמצעים חלופיים רבים המקדמים במידה זו או אחרת את תכליות החוק, תיוודע השפעה בהמשך הבחינה החוקתית (פרשת אדם, פסקה 27 לחוות דעתי; בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 852-851 (2005); בג"ץ 10202/06 עיריית דאהריה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, [פורסם בנבו] פסקה 21 (12.11.2012); ברק-מידתיות, בעמ' 437-434).
(iii) מבחן המידתיות במובן הצר
67. על פי מבחן המידתיות השלישי, הוא מבחן המידתיות "במובן הצר", עלינו לבחון אם מתקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח לציבור מדבר החקיקה שחוקתיותו היא שעומדת על הפרק, לבין הפגיעה בזכות החוקתית שתגרם בעקבות הפעלת האמצעי הפוגעני הקבוע בחוק. בפסק הדין בפרשת אדם הגענו למסקנה שסעיף 30א לחוק –כנוסחו בתיקון מס' 3 – אינו חוקתי, לאחר שמצאנו כי לא מתקיים יחס מידתי בין עוצמת פגיעתו בזכויות לבין התועלת הגלומה בו. עתה עומדת לפנינו השאלה אם נוסחו החדש וה"מרוכך" של סעיף 30א לחוק צולח את מבחן המידתיות במובן הצר. לשאלה זו אנו נאלצים להשיב בשלילה. אף ששינויים מסוימים בנוסחו העדכני של סעיף 30א לחוק הפחיתו את עוצמת פגיעתו בזכויות – אין בהם כדי להסיט את נקודת האיזון ממקומה ולשנות מהכרעתנו בפרשת אדם.
68. באיזון שבין התועלת לבין הנזק – נדרש תחילה לצד התועלת. בענייננו, נהיר מה התועלת שראה המחוקק לנגד עיניו: תופעת ההסתננות גובה מחיר משמעותי מתושבי ואזרחי המדינה. אכן, לתופעה זו נודעות השלכות כלכליות, חברתיות, ביטחוניות ולאומיות – היא מפחיתה את היצע המשרות הפנויות בשוק התעסוקה; משפיעה על תחושת הביטחון האישי של התושבים שמתגוררים בסמוך למסתננים; משנה את המרקם החברתי באזורים שבהם חיים המסתננים; ודורשת מהמדינה להקצות משאבים רבים לצורך התמודדות עמה. ואולם, בגדרי מבחן המידתיות השלישי, אין די בבחינת התועלת שבחוק כפי שראה אותה המחוקק בעיני רוחו. על בית המשפט מוטלת המשימה המורכבת לשקול את התועלת הצפויה מהחוק הלכה למעשה. עלינו להעריך מהי המידה שבה מוגשמות תכליות החוק בעקבות הפעלתו של האמצעי הפוגעני הקבוע בו. לצד הערך שיש לייחס לתועלת המיוחלת, יש לשקול גם את המידה שבה יקדם דווקא האמצעי הפוגעני (ולא אמצעים אחרים, פוגעניים פחות) את אותה תועלת. מלאכה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. אך גם כאשר ההערכה נותרת שנויה במחלוקת, דרושה הכרעה. ההכרעה צריכה להתקבל על ידי בית המשפט. זה התפקיד וזו הסמכות של בית המשפט (עניין צמח, בעמ' 274-273).