על רקע העדר קשר ברור בין סעיף 30א לחוק לבין קיומם של הליכי הרחקה אפקטיביים; בהינתן קיומם של אמצעים שיש בכוחם לקדם את תכליות החוק תוך פגיעה פחותה בזכויות המסתננים; ונוכח השינוי הניכר בשיעור המסתננים הבאים אל הארץ – המסקנה היא כי סעיף 30א לחוק אמנם משיא תועלת לציבור, אך תועלת זו מוגבלת בלבד.
70. למול התועלת יש לשקול את עוצמת פגיעתו של החוק בזכויות חוקתיות. אין ספק כי סעיף 30א לחוק, בנוסחו הנוכחי, עדיף על קודמו. תיקון מס' 4 קיצר את תקופת ההחזקה המרבית במשמורת משלוש שנים לשנה, והסמכות לשחרר מסתנן בחלוף תקופת הזמן האמורה נוסחה כסמכות חובה (סמכות שבתיקון מס' 3 הוגדרה כסמכות "רשות". וראו פרשת אדם, בפסקה 96); הסעיף הוחל רק על מסתננים שנכנסו לישראל שלא כדין לאחר כניסת התיקון החדש לתוקף; קוצרו פרקי הזמן להבאה לפני ממונה ביקורת גבולות ולפני בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים; קוצרו פרקי הזמן לטיפול בבקשת מקלט, שאי עמידה בהם מהווה עילה לשחרור ממשמורת; נקבע כי חוות דעת של גורם ביטחוני מוסמך לעניין סיכון ממדינת מוצאו או אזור מגוריו של מסתנן לא תהווה עילה עצמאית שתאפשר להותירו במשמורת; עוגנו במפורש הוראות שלפיהן מתקן המשמורת יספק תנאים הולמים שלא יפגעו בבריאותם ובכבודם של השוהים בו; ונקבע כי ככלל – ולא כחריג – ניתן לשחרר מסתנן ממשמורת מטעמים הומניטאריים מיוחדים. בכל אלה יש כדי להפחית מעוצמת הפגיעה בזכויות שהיא פועל יוצא של ההחזקה במשמורת. אך האם די בכך כדי לצלוח את מבחן המידתיות השלישי? תשובתי לכך היא בשלילה. אפרט נימוקיי.
71. השינוי המרכזי שערך המחוקק בסעיף 30א לחוק הוא העמדת תקופת ההחזקה המותרת של מסתנן במשמורת על פרק זמן של עד שנה (להבדיל, כאמור, מהתקופה בת שלוש השנים שנקבעה בתיקון מס' 3). ייאמר בלשון ברורה: במסגרת ההגנה על ריבונותהּ, זכותה של המדינה – ויש שייטענו שאף חובתה – להטיל מגבלות על זרים בלתי מזוהים שנכנסו לתחומיה שלא כדין, ובכלל זאת אף להחזיקם במשמורת. ואולם, אף שהמדינה רשאית לעשות כן, אין היא רשאית לעשות כך בכל מחיר. החזקה במשמורת כאמור מותרת אך ורק כדי להגן על ריבונות המדינה, במטרה להרחיק מהארץ את אלה ששוהים בתחומיהּ שלא כדין. היא אינה יכולה להתבצע כאקט עונשי, שלא במסגרת הליך פלילי. בהתאם לדרישותיה של פסקה ההגבלה, עליה להתבצע רק כאשר הדבר נחוץ; כשלא קיים אמצעי חלופי אחר; ולפרק זמן מידתי. בענייננו, "ברירת המחדל" הקבועה בסעיף 30א לחוק, שלפיה ניתן להחזיק במשמורת שוהים בלתי חוקיים שאין אפשרות להרחיקם למשך פרק זמן מרבי של שנה, אינה עומדת בעקרונות אלה. להשקפתי, כאשר עסקינן באוכלוסיית המסתננים שאליה מכוון הסעיף – מסתננים שרובם אינם בני הרחקה מישראל, מסיבות שאינן תלויות בהם – גם תקופה זו של שלילת חירות אינה עולה בקנה אחד עם אמות המידה החוקתיות.