89. מרכז השהייה "חולות" החל לפעול ביום 12.12.2013. מאז ועד היום נוהגת רשות האוכלוסין וההגירה להוציא "הוראות שהייה" למסתננים המצויים בערים בבואם לחדש את רישיונות הביקור והישיבה הזמניים שניתנים להם מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. נכון ליום 30.3.2014, הוצאו למסתננים 5,678 הוראות שהייה, שהמועד האחרון להתייצבות במאוחרות שבהן חל ביום 30.4.2014. מתוכן, ב-838 מקרים החליט ממונה ביקורת הגבולות לבטל את הוראת השהייה מטעמים פרטניים, כך ש-4,840 מסתננים נדרשו להתייצב במרכז עד ליום 30.4.2014. עוד הוצאו הוראות שהייה ל-483 מסתננים מסודן ומאריתריאה אשר שהו במשמורת במתקן "סהרונים" עם פתיחת המרכז. סך ההתייצבות במרכז השהייה עומד על כ-46% מן המסתננים שזומנו, כך שלפי הערכות שוהים כיום במתקן כ-2,000 מסתננים. יוער כי מאז פתיחתו של המרכז ועד ליום 9.3.2014, 105 מסתננים שקיבלו הוראות שהיה ונקלטו במרכז יצאו ממנו לבלי שוב.
90. הקריטריונים העומדים ביסוד הוצאת הוראות שהייה למסתננים הבאים לחדש את רישיונם כוללים בעיקר את מועד ההסתננות (הוראות שהייה הוצאו לנתיני סודן אשר הגיעו לישראל לפני יום 31.12.2010, ולנתיני אריתריאה אשר הגיעו לישראל לפני יום 31.12.2008); מצבו המשפחתי של המסתנן; וכן את עברו הפלילי. המדינה הדגישה כי הקריטריונים עשויים להשתנות מעת לעת, וציינה כי נכון לעת הזו כ-7,820 מסתננים עומדים בקריטריונים הקבועים לשהייה במתקן. אעיר כבר עתה כי לטענת העותרים, הוצאת הוראות השהייה לחלק קטן מאוכלוסיית המסתננים, בשים לב לכך שמרכז השהייה היחיד הפועל כיום מכוח החוק – מרכז "חולות" – אינו יכול לאכלס את כלל המסתננים המצויים כיום בישראל, מהווה "אכיפה בררנית" פסולה. העותרים עומדים על כך שהשוהים בישראל שאינם בני גירוש מהווים קבוצה הומוגנית, והם זכאים על כן "ליחס שווה ולזכויות פרטיקולאריות הנובעות ממעמדם המיוחד". לשיטתם, לא ניתן להבחין בין חברי הקבוצה לצורך שלילת חירותם ופגיעה במכלול זכויותיהם בהעדר קריטריונים רלוונטיים לעניין. המדינה, מצידה, טענה כי מסתננים מופנים למרכז בהתבסס על קריטריונים ידועים ושוויוניים.
91. מה עומד ביסוד הקריטריונים שהציגה המדינה? שאלה זו לא התבררה כל צורכה בגדרי הדיון בעתירות שלפנינו. המדינה לא פירטה האם יש טעם טוב להבחין בין נתיני אריתריאה לבין נתיני סודן, או מה הנפקות הנודעת למועד ההסתננות לעניין הוצאת הוראת השהייה. אכן, אכיפה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם, יכולה להיחשב לאכיפה בררנית (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, [פורסם בנבו] פסקה 23 (10.9.2013); לטענה שלפיה קביעת קריטריונים בידי הרשות המינהלית אינה מקדמת תמיד קבלת החלטות שוויוניות ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 696-695 (2010)). עם זאת, מקומה של טענה זו – שאיני קובע בה מסמרות – אינו בהליך שלפנינו. טענת האכיפה הבררנית נוגעת להפעלת שיקול הדעת המינהלי שכאמור אינו עומד להכרעתנו בהליכים אלה. כפועל יוצא איני מביע בגדרי ההליך שלפנינו עמדה במחלוקת זו כמו גם בשאלה אם סוגיית זהותם של מי שניתן להשימם במרכז השהייה אינה מהווה "הסדר ראשוני" שמקומו בחקיקה ראשית, נוכח הפגיעה בזכויות המובנית בפרק ד' לחוק (ראו והשוו: בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 515-513 (1998)). העותרים רשאים אפוא להפנות טענותיהם במישור זה לערכאה המוסמכת, וכל טענותיהם שמורות להם.