זהו אפוא ההסדר הנורמטיבי המאפשר הפעלת מרכזי שהייה, וכך המרכז פועל הלכה למעשה. האם ההסדר הקבוע בפרק ד' לחוק הוא חוקתי?
(ב) אקדמת מילין
97. לא יימצא חולק על כך שלטובת המדינה, המבקשת למצוא פתרונות לתופעת ההגירה הבלתי מוסדרת, עומד מרחב תמרון חוקתי נרחב. להשקפתי, במרחב זה מצויה גם האפשרות להקים מרכזי שהייה פתוחים, אשר יתנו מענה לקשיים שבצד תופעה זו. ואמנם, אפשרות זו נדונה עוד בפרשת אדם. בפסק דיננו שם עמדנו, חלק מחבריי ואני, על אמצעים חלופיים למתקן המשמורת. חברתי השופטת (בדימ') ע' ארבל ציינה כי "ניתן לשקול לחייב מסתננים לשהות בלילות במתקן שהייה שהוכן עבורם ואשר יספק את צרכיהם, ולצד זאת ימנע מהם קשיים אחרים" (בפסקה 104 לחוות דעתה; ההדגשה הוספה – ע' פ'); חברתי המשנה לנשיא מ' נאור עמדה על כך ש"המדינה תוכל לשקול להפוך את המבנה הקיים למחנה פתוח, שהשהייה בו היא רצונית" (בפסקה 4 לחוות דעתה; ההדגשה הוספה – ע' פ'); ואף אני בפסקה 40 לחוות דעתי הפניתי לנוסח המקור של מסמך (שמאז ראה אור בעברית) מאת נציבות האו"ם לפליטים שהוכתר קווים מנחים למשמורת: הנחיות בדבר קריטריונים וסטנדרטים ישומיים למשמורת של מבקשי מקלט ולחלופות משמורת (2012) (זמין כאן). במסמך זה, בין יתר חלופות המשמורת שנדונו, הוצגה האפשרות למגורים במרכזים פתוחים או פתוחים למחצה. הודגש כי יש להגן על חירות השוהים במרכזים אלה וכן על חירות התנועה בתוך המרכזים ומחוצה להם, ולהבטיח שהם אינם הופכים למעצר בדרך אחרת ("[...] יש להקפיד על חופש תנועה כללי בתוך המרכז ומחוץ לו כדי להבטיח שהמרכז אינו הופך לסוג של מתקן משמורת", שם, בעמ' 42).
98. בענייננו, הקמת מרכז שהייה אינה עוד בגדר הצעה תיאורטית. פרק ד' לחוק יצר מסגרת חקיקתית כוללת, שמכוחה פועל כיום מתקן "חולות" בנגב המאכלס כ-2,000 מסתננים. מסגרת נורמטיבית זו היא שעומדת עתה לבחינה חוקתית. אלא שהמסגרת העומדת לפנינו אינה דומה לאותם מתקנים "פתוחים" או "פתוחים למחצה" מהסוג שנדון בפרשת אדם. כפי שיפורט להלן, מרכז השהייה הנתון לבחינתנו, זה שעוצב בהוראות פרק ד' לחוק, קרוב יותר במאפייניו למתקן "סגור" מאשר למרכז אזרחי "פתוח" – בניגוד לנדרש ביחס לאוכלוסיית המסתננים (כפי שעוד אפרט להלן). וכך, אף שככלל הקמת מרכזי שהייה עשויה לעלות בקנה אחד עם אמות המידה החוקתיות המקובלות בשיטתנו המשפטית, המתווה החקיקתי הקונקרטי שיצר המחוקק בפרק ד' לחוק למניעת הסתננות פוגע באופן בלתי מידתי בזכות לחירות ובזכות לכבוד, וככזה – דינו בטלות.