לאחר שאמרנו דברים אלה ובשולי עניין זה אבקש להעיר כי במבנהו הנוכחי של פרק ד' לחוק, שאלה היא אם לא נדרשת ביקורת שיפוטית יזומה גם ביחס לעצם הוראת השהייה שמכוחה נדרש מסתנן להתייצב במרכז השהייה, וזאת בגדרי הזכות החוקתית להליך הוגן. השאלה אם ביקורת שיפוטית יזומה מתחייבת כחלק מזכות זו תוכרע, כאמור, בהתאם למעמדה של הזכות הנפגעת ולעוצמת הפגיעה בה. בהינתן התוצאה שאליה הגעתי, ומשדין פרק ד' לחוק להתבטל ממילא כפי שעוד יבואר בהמשך, איני רואה להכריע בשאלה זו כעת. אציין עם זאת כי מובן שהסדר חקיקתי אחר שיבוא, אם יבוא, במקום פרק ד' לחוק בנוסחו הנוכחי – אשר יציע איזונים שונים ביחס למתקן שהייה פתוח, ויפחית את הפגיעה בזכות לחירות ובזכויות אחרות שעל הפגיעות בהן עמדתי בהרחבה – עשוי שלא לחייב עריכת ביקורת כאמור.
3) מידתיות
א) מבחן הקשר הרציונאלי
180.האם סעיף 32כ לחוק צולח את מבחני המידתיות? נפתח במבחן הקשר הרציונאלי, שבגדרו יש לבחון אם האמצעי הפוגעני מסייע בהגשמת תכלית החקיקה. האמצעי הפוגעני בענייננו הוא משמורת (היא הסנקציה שאותה מוסמך הממונה על ביקורת הגבולות להטיל), שמטבעה מעמיקה ומחריפה את הפגיעה בחירות הטמונה ממילא במרכז השהייה, עד כדי כך שנוצרת פגיעה עצמאית בזכות זו. האם פגיעה זו תורמות להשגת תכלית החוק? תשובתי לכך היא בחיוב. הסנקציות הקבועות בסעיף 32כ לחוק מתמרצות את המסתננים למלא אחר הוראות השהות במרכז; להתייצב לספירות; להתנהג כיאות; ולהימנע מפגיעה בביטחונם וברכושם של השוהים והעובדים בו. אכן, בהעדר אמצעי אכיפה מינהליים אפקטיביים ישנו חשש כי מרכז השהייה יהפוך ל"התנדבותי", באופן שיסכל את התכליות שלמענן הוקם. שאלה נוספת העומדת על הפרק היא אם הפגיעה בזכות להליך הוגן, המתבטאת בהעדרן של ערובות דיוניות (ובעיקר בהעדרה של ביקורת שיפוטית יזומה) כתנאי לשלילת החירות, מסייעת בהגשמת תכלית החקיקה. גם על כך אני משיב בחיוב. הקניית הסמכות כאמור לגורם מינהלי מקלה על הפעלת המתקן וחוסכת בעלויות, הן של הרשות המבצעת, הן של הרשות השופטת. עריכת שימוע למסתנן לפני השמתו במשמורת בגין הפרה היא הליך קצר ויעיל; הכפפת ההליך לשימוע שנערך למסתנן מגשימה את זכות הטיעון שלו, באופן שמפחית את ההסתברות לטעות בהחלטה; ואחרון, העלות של שימוע כאמור אינה גבוהה, והיא מאפשרת ניצול יעיל של משאבי הרשות המינהלית. די בכל אלה כדי לקבוע שההסדר הקבוע בסעיף 32כ לחוק מקיים קשר רציונאלי לתכלית שאותה הוא נועד להשיג.