ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
181.באופן דומה, סעיף 32כ לחוק צולח את מבחן המידתיות השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. ההסדר הקבוע בסעיף 32כ לחוק כולל מנגנון מהיר, זול ויעיל להטלת סנקציה בגין הפרת הכללים הנוהגים במתקן, אולם אגב כך פוגע בזכות החוקתית להליך הוגן. האם ניתן להשיג את אותה תכלית במידה זהה של אפקטיביות, תוך שימוש באמצעי פוגעני פחות? תשובתי היא בשלילה. כדי לרפא את הפגיעה בזכות להליך הוגן יש להוסיף ערובות דיוניות שהחוק חסר אותן, ובעיקר ביקורת שיפוטית יזומה. אין חולק כי לערובות אלו יש מחיר. כך, הוספת ביקורת שיפוטית יזומה תהא כרוכה בעלויות לא מבוטלות, ובכללן הזמן השיפוטי של הטריבונל שיקיים את הביקורת השיפוטית; הוספת זכות ייצוג בידי עורך דין תעכב את מימוש הסנקציה, והיא עלולה לפגוע ולו במידת מה באפקטיביות שלה (אם כי אין הכרח שכך יהיה); ולבסוף, ניהול הליך אדברסרי לפני טריבונל שיפוטי עלול להצריך משאבים נוספים מצד המדינה. הואיל והמשאבים הם מוגבלים, הרי שתוספת המשאבים מצד הרשויות השופטת והמבצעת תבוא בהכרח על חשבון מטרות אחרות, ראויות לא פחות. מכאן שאין לומר כי ניתן להגשים את התכלית באותה מידת של אפקטיביות ובאותן עלויות (השוו: עניין לוטן, בפסקה 19), כך שההסדר צולח גם את מבחן המשנה השני.
ג) מבחן המידתיות במובן הצר
182.ראינו כי סעיף 32כ לחוק עמד בשני מבחני המידתיות הראשונים. אף על פי כן, סעיף 32כ לחוק אינו צולח את מבחן המידתיות השלישי. אשר לתועלת שבהסדר: ההסדר בנוסחו הקיים מייצר הרתעה ביעילות ובעלויות מינימאליות. אין ספק כי ביקורת שיפוטית יזומה וערובות דיוניות הנלוות לה כרוכות בעלויות לא מבוטלות (שעליהן עמדנו קודם לכן בהרחבה), וייתכן שיהא בהן כדי לפגוע במידת מה באפקטיביות של מנגנון ההרתעה הקיים (אף שהדבר אינו מתחייב). אלא שתועלת זו אינה עומדת ביחס ישר לנזק הטמון בסעיף 32כ לחוק. הזכות החוקתית להליך הוגן היא זכות חשובה, ומידת הפגיעה בה בענייננו חריפה ביותר. נשוב ונזכיר כי סעיף 32כ לחוק מקנה לגורם מינהלי סמכות לשלול את חירותם של המסתננים לפרק זמן של עד שנה, בלא ביקורת שיפוטית יזומה, ובלא ערובות דיוניות ההולמות את מעמדה של הזכות הנפגעת ואת עוצמת הפגיעה בה. הממונה על ביקורת הגבולות מוסמך לשלול את חירותו של מסתנן, לאחר שמצא כי הפר איזו מהוראות החוק. ממונה ביקורת הגבולות, הנמנה עם הרשות המבצעת ואמון על הגשמת מדיניותה המוצהרת והידועה לכל בנושא ההסתננות, הוא אפוא הגורם שמחליט מלכתחילה, לפני השימוע, שקמה עילה להעביר את המסתנן למשמורת; הוא גם הגורם שמחליט אם לקבל את הטענות שהציג המסתנן בשימוע; ולבסוף, הוא גורם הקובע את הסנקציה שתוטל על המסתנן – שליחתו למשמורת לפרק זמן שיכול להגיע עד שנה. ההליך כולו – מתחילתו עד סופו – אינו כפוף לבקרה של גורם ניטראלי ואובייקטיבי, בעל עצמאות מוסדית. במצב דברים זה, היקף הפגיעה בזכותו החוקתית להליך הוגן של המסתנן כמו ברור מאליו. טבעי שהמסתנן יחוש כי מדובר ב"משחק מכור"; כי אין מאזינים לו בלב קולט ובנפש חפצה; כי ההחלטה להשית עליו את הסנקציה נקבעה מראש; וכי הסיכוי לשנות את רוע הגזירה אינו גבוה. במצב דברים זה, האפשרות העומדת למסתנן לתקוף את החלטת הרשות להשימו במשמורת באמצעות הגשת עתירה מינהלית מטילה עליו נטל משמעותי, והיא בבחינת היפוך היוצרות. הפגיעה היא אפוא קשה ומשקלה רב.