183.בהינתן מעמדה של הזכות ועוצמת הפגיעה בה – העדר ביקורת שיפוטית יזומה טומן בחובו מחיר כבד אשר אינו מקיים, בשום דרך ואופן, יחס ראוי לתועלת הנובעת ממנו לאינטרס הציבור. אכן, ההכרח "להרתיע" מסתננים מפני ביצוען של הפרות – הכרח אמרנו, מפני שלא ניתן לנהל מתקן המחייב נוכחות בלעדי כוח כפייה מסוג זה – מחייב אמצעים, ולאמצעים אלה יש עלויות. החלת ביקורת שיפוטית יזומה תגרום לכך שמשאבים המנוצלים היום למטרות אחרות יתועלו לטובת צורך אחרון זה. ברם, שלילת חירותו של אדם – כל אדם – היא בבחינת מוצא אחרון. אינטרס ציבורי מובהק הוא כי נקפיד שלא תישלל חירות לפני שהופעלו מנגנוני הגנה מינימאליים שמטרתם להפחית את הסיכון לטעות, המובילה לפגיעה כה קשה; וכי תינתן לנפגע תחושה שהתנהל בעניינו הליך הוגן. היוצא מן האמור הוא שהתועלת העולה מן ההסדר הקבוע בסעיף 32כ לחוק אינה עומדת ביחס ראוי למידת הפגיעה בזכות.
184.קביעתי כי ההסדר הקבוע בסעיף 32כ לחוק אינו חוקתי משום פגיעתו הבלתי-מידתית בזכות להליך הוגן מייתרת את הצורך לבחון אם הסעיף צולח את מבחני פסקת ההגבלה עקב פגיעתו בזכות החוקתית לחירות. כאמור, בנסיבות דנן, פגיעה בזכות להליך הוגן כרוכה מעצם טבעה בפגיעה בזכות החוקתית לחירות. אלא שכאמור, ההסדר פוגע בזכות לחירות פגיעה עצמאית הראויה לבחינה נפרדת, בעיקר על רקע תקופות המשמורת הקבועות בסעיף 32כ לחוק כנגזרת מאופי ההפרה (הנעות בין 30 ימים לשנה תמימה). בהקשר זה טוענת המדינה כי אופייה של הסמכות הוא הרתעתי-משמעתי, וכי משך התקופה הוא מידתי. ואולם, להשקפתי, השמה במשמורת לתקופות ארוכות (עד לשנה) חוצה את הגבול שבין סנקציה "משמעתית" שהיא בעיקרה הרתעתית, לבין סנקציה "עונשית" שהיא גמולית במהותה. משאין מחלוקת כי סמכות להעניש אינה אמורה להיות מוקנית לממונה ביקורת הגבולות, סנקציה מסוג זה לא תוכל לעמוד – וזאת בלא תלות בשאלה אם באה אחריה ביקורת שיפוטית אם לאו. נוכח מסקנתי האמורה בדבר פגיעתו הבלתי-מידתית של ההסדר החקיקתי בזכות להליך הוגן וביטולו של ההסדר כולו (כפי שיבואר להלן), אין אני נדרש לקבוע מסמרות בשאלה זו בשלב הנוכחי; אולם אדגיש כי בהתוויית הסדר חקיקתי חדש, ככל שיוחלט על כך, יש לבחון – בקפידה רבה – גם את תקופת ההחזקה במשמורת. תקופת משמורת ארוכה מדי עלולה אף היא להיות לא מידתית (כשלעצמה) נוכח פגיעתה החריפה בזכות לחירות – וזאת אף אם החלטת הממונה תלווה בביקורת שיפוטית יזומה. מובן כי אין בכך כדי לגרוע מזכותה של המדינה לנהל במקרים המתאימים הליכים פליליים, המאפשרים, מטבע הדברים, גם השתת עונשים מחמירים.