השלמנו את בחינתם הפרטנית של הסדרי החוק השונים. עתה נבחן את פרק ד' כולו במבט על. האם עומד פרק זה במבחני המידתיות?
(ו) פרק ד' כמכלול ודרישת המידתיות
185.בפרק ד' לחוק יצר המחוקק מסגרת חקיקתית שנועדה להסדיר את הקמתו ותפעולו של מרכז שהייה למסתננים בישראל. מרכז שהייה זה – אינו דומה למקביליו בעולם. ההגבלות המוטלות מכוחו על חירותו של המסתנן נרחבות בהרבה מאלו המוכרות במדינות מערביות אחרות. פגיעתו בכבודם של המסתננים – חריפה מזו הנגרמת במתקנים דומים. מקצת מהסדרי פרק ד' לחוק שעליהם עמדתי – שאינם ממצים את כל היבטיו של פרק זה המעוררים קשיים חוקתיים – הקימו פגיעות עצמאיות בזכויות יסוד מוגנות. הסדרים אחרים העצימו והחריפו את הפגיעות האמורות, אף אם לא היה בהם כשלעצמם כדי לפגוע בזכויות אלו. אף אם נניח כי האמצעי שבחר המחוקק מתאים להגשמת תכלית החקיקה; ואף אם נניח כי אין אמצעי אחר שפגיעתו בזכויות פחותה – כך שפרק ד' לחוק צולח את מבחני המידתיות הראשון והשני – דעתי היא כי התועלת לציבור אינה מצדיקה את הפגיעה החריפה בזכויות האדם החוקתיות העומדות לכל אדם באשר הוא אדם.
186.איני כופר ביתרון החברתי הצומח מהשמתם של מסתננים במרכזי שהייה. במרכז השהייה יש כדי להקל על מצוקתם של חלקים מתושבי הערים הגדולות, שנשאו כמעט לבדם בנטל קליטתם של עשרות אלפי מסתננים. אלא שלא כל התועלות משקלן זהה. קיומו של יחס ראוי בין התועלת לבין הנזק קשור גם בחשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים העומדים בבסיס התועלת הציבורית הצפויה מדבר החקיקה. ככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך נדרש אינטרס ציבורי בעל עוצמה גבוהה יותר כדי להצדיק את הפגיעה. פגיעה קשה בזכות חשובה, שלא נועדה אלא להגן על אינטרס ציבורי שמשקלו אינו באותה מדרג, עשויה להיחשב לפגיעה במידה העולה על הנדרש (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 603-602; עניין צמח, בעמ' 273). חקיקה המקדמת מניעת פגיעה בחיי אדם לחוד, וחקיקה המסייעת למנוע תופעות שליליות הנלוות להגירה בלתי מוסדרת – קשות ככל שתהיינה – לחוד. הראשונה עשויה להצדיק פגיעה נרחבת יותר בזכויות אדם מזו האחרונה.
187.בענייננו, אני סבור כי התועלת הגלומה בפרק ד' לחוק אינה מצדיקה את הפגיעה בזכויות אדם שפרק זה מסב למסתננים. התמונה המשתקפת מן ההסדר החקיקתי שבפרק ד' לחוק – תמונה עגומה היא. ניבטת ממנה דמותו של מסתנן שאינו שולט בסדר יומו; ששגרת חייו מוכתבת בידי סוהרים, שלהם הוענקו סמכויות חיפוש ומשמעת; מסתנן החשוף להעברה למשמורת, בהחלטת גורם מינהלי שלא באה עליה ביקורת שיפוטית יזומה בהיקף הדרוש; ששעותיו עוברות בחוסר מעש, שכן לא עומדת לו אפשרות של ממש לעזוב את המרכז בשעות היום; ושלשהייתו במרכז יש התחלה – אך אין לה סוף נראה לעין. כל אלה מצטברים לכדי פגיעה קשה מנשוא בזכויות היסוד שלו, ובראשן בזכות לחירות ובזכות לכבוד.