178.סיכומה של נקודה זו: ככל שהפגיעה הפוטנציאלית בזכות של הפרט העומדת על הכף גדולה יותר, וככל שמעמדה הנורמטיבי של זכות זו רם יותר, כך גדלה החובה לאזן את הפגיעה באמצעות הקפדה על ערובות דיוניות שתכליתן, כאמור, להגדיל את הסיכוי שהתוצאה תהיה נכונה ושההליך יהיה הוגן מנקודת מבטו של הנפגע. שתי תכליות אלו אינן עומדות לבדן, ויש לאזנן מול הצורך בניהול יעיל של ההליך על מכלול היבטיו.
179.האם סעיף 32כ לחוק פוגע בזכות החוקתית להליך הוגן? להשקפתי יש להשיב לכך בחיוב. כפי שציינתי לעיל, היקפה של הזכות החוקתית להליך הוגן – ובכלל זה אופיין והיקפן של הערובות הדיוניות הנכללות בו – מושפע, בין היתר, מדרגתה הנורמטיבית של הזכות העומדת על הכף וממידת הפגיעה הפוטנציאלית בה. ככל שהסנקציה קשה יותר ופוגעת בזכויות יסוד בצורה חריפה יותר, כך מוסטת נקודת האיזון לכיוון זכויות הפרט ונדרשות ערובות דיוניות משמעותיות יותר, כדי לוודא שהזכות להליך הוגן נשמרת. את היקף הערובות הדיוניות שיחולו בנסיבות העניין יש לאזן מול האינטרס הציבורי בניצול יעיל של משאבים. סעיף 32כ לחוק מסמיך את הממונה על ביקורת הגבולות לפגוע בזכות החוקתית לחירות – אחת מזכויות האדם החוקתיות והחשובות של כל אדם באשר הוא אדם – לפרק זמן ממושך שיכול להגיע לכדי שנה תמימה. דרגתה הנורמטיבית של הזכות לחירות, שעמדנו עליה לעיל (בפסקה 46), ומידת הפגיעה הפוטנציאלית בה, מחייבות יחדיו הקפדה על קיומן של ערובות דיוניות הולמות כתנאי לקיומה של הזכות החוקתית להליך הוגן (ראו והשוו לעניין פלוני, בפסקה 7). ערובות אלו אינן קיימות בענייננו. בראש ובראשונה, הסמכות הפוגענית הקבועה בסעיף 32כ לחוק מוקנית לגורם מינהלי, הנמנה עם הרשות המבצעת, בלא שנלווית לה ביקורת שיפוטית (או מעין שיפוטית) יזומה. סמכות זו פוגעת באופן חריף בזכות להליך הוגן. הסמכות להגביל חירות ולפקח עליה נמצאת בליבת התפקיד של הרשות השופטת, ועל כן – ככלל ובהעדר שיקולים כבדי משקל לסתור – ביקורת שיפוטית יזומה היא תנאי-בלעדיו-אין לשלילת חירות. כך במעצר לפני הגשת כתב אישום (סעיפים 18-12 לחוק המעצרים) ולאחריו (סעיפים 22-21 לחוק המעצרים); כך במעצר מינהלי, הן בישראל (סעיפים 5-4 לחוק סמכויות שעת-חירום (מעצרים), התשל"ט-1979) הן באזור יהודה ושומרון (סעיף 287 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009). הביקורת השיפוטית היא אפוא חלק אינהרנטי מהליך שלילת החירות, והיא שמקנה לה את תוקפה החוקי, עד שניתן לומר כי מדובר בהחלטה משולבת של הגורם המינהלי המורה על שלילת החירות ושל הגורם השיפוטי המאשר אותה (עניין פדרמן, בעמ' 188-187; יצחק ה' קלינגהופר "מעצר מניעתי מטעמי ביטחון" משפטים יא 286, 287 (1981)). בענייננו, כל שניתן לעשות כדי להימנע מהעברה למשמורת הוא להגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים. כלומר, על המסתנן ליזום הליך משפטי (ולשאת במימונו), ואין הוא זכאי לכך שתערך בעניינו ביקורת שיפוטית יזומה (למעט בעילות החריגות המנויות בסעיף 30א(ב) לחוק, כמפורט בפסקה 167 שלעיל). עניין זה מעורר קושי. הגישה לבתי המשפט מחייבת ידע, אמצעים ועל פי רוב ייצוג משפטי. מובן כי כל אלה אינם בהכרח מנת חלקם של השוהים במרכז השהייה – אנשים שממילא גורלם לא שפר עליהם ושממון רב אינו מצוי בכיסם; שרבים מהם אינם דוברים את השפה או מעורים בפרטי ההסדרים הנורמטיביים החלים עליהם; ושאינם מכירים היטב את הכלים המשפטיים העומדים לרשותם. אוכלוסייה זו נתקלת אפוא בקושי מובנה ליזום הליך שיפוטי, לנהלו ולהצליח בו (ראו והשוו: בג"ץ 10533/04 ויס נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 10 (28.6.2011); יובל אלבשן "נגישות האוכלוסיות המוחלשות בישראל למשפט" עלי משפט ג 492 (2003)). זאת ועוד: ללא ביקורת שיפוטית יזומה, המסתנן אינו נשמע בידי גורם אובייקטיבי הנהנה מעצמאות מוסדית. תוצאה זו מנוגדת לעקרון הפרדת הרשויות. היא עלולה ליצור בקרב המסתנן תחושה של "משחק מכור" באופן שמבזה אותו ופוגע בכבודו (השוו: עניין יששכרוב, בעמ' 560; בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 16 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, פסקה 1 לחוות דעתה של חברתי השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (11.2.2010)). שנית, סעיף 32כ לחוק אינו מסדיר ערובות דיוניות נוספות. כך, למשל, לא נזכרת זכות עיון בחומר הראיות; ולא כלולה הזכות לייצוג על ידי עורך דין. העדרן של ערובות דיוניות המבטיחות את הגינותו של הליך-שולל-חירות מעצימה את מידת הפגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן.