190.ואולם, אני סבור כי ביחס לשני הסדרים פוגעניים במיוחד המצויים בפרק ד' לחוק לא ניתן להשעות את הכרזת הבטלות לתקופה של 90 ימים. הראשון הוא ההסדר הקבוע בסעיף 32ח(א) לחוק שעניינו חובת התייצבות במרכז שלוש פעמים ביום, שאותו משלימות תקנות הנוכחות. הסדר זה משמעו כי הלכה למעשה, מרכז השהייה אינו מתפקד כמרכז פתוח כי אם כמתקן סגור. בשים לב לפגיעה הקשה והלא מידתית בזכות לחירות ובזכות לכבוד, אציע כי הכרזתנו על בטלותו של סעיף 32ח(א) לחוק ועל בטלותה של תקנה 3 לתקנות הנוכחות תושעה עד ליום 24.9.2014 שעה 13:00. כדי שלא לסכל את דרישת ההתייצבות בשעות הלילה, ועד לכניסתה לתוקף של הכרזת הבטלות המתייחסת לפרק ד' לחוק כולו בתוך 90 ימים, אציע כי סעיף 32ח(א) לחוק ייקרא כך ששוהה יידרש להתייצב במרכז פעמיים ביום, במועדי ההתייצבות הקבועים בתקנות 3(1) ו-3(3) לתקנות הנוכחות.
191.הסדר נוסף אשר לא ניתן להותירו על כנו לתקופה של 90 ימים הוא זה המאפשר העברת מסתנן למשמורת, כקבוע בסעיף 32כ לחוק. הסדר זה, המקים לגורם מינהלי סמכות חריגה בהיקפה לשלול – בלא ביקורת שיפוטית יזומה – חירות של מסתנן לתקופה ממושכת, פוגע פגיעה חריפה ולא מידתית בזכויות החוקתית לחירות ולהליך הוגן. המתנה בת 90 ימים בטרם נכריז על בטלותו תהא – בנסיבות אלו – בלתי מידתית. משכך, בשים לב למועדי ישראל החלים בימים הקרובים ולצורך בתקופת התארגנות מספקת, אציע לחברותיי ולחבריי כי מיום 2.10.2014 ועד לתום 90 ימים ממועד מתן פסק הדין, ייקרא סעיף 32כ כך שביחס לכל אחת מהעילות המנויות בסעיף 32כ(א) יהא מוסמך ממונה ביקורת הגבולות להורות בצו על העברת מסתנן למשמורת לתקופה שלא תעלה על 30 ימים. המוחזקים במשמורת ביום מתן פסק דיננו זה מכוח החלטת ממונה כאמור ישוחררו בתום 30 ימים להחזקתם במשמורת או בתום המועד שקצב להם הממונה – לפי המוקדם מבין השניים.
(ח) לאחר הדברים האלה
192.לאחר כתיבת הדברים הגיעו אליי חוות דעתם של חברותיי וחבריי ובהן חוות דעתו של חברי הנשיא א' גרוניס, שאליה אני רואה להתייחס נוכח חילוקי הדעות שנפלו בינינו. חברי סבור כי סעיף 30א לחוק ופרק ד' לחוק (למעט ביחס לחובת ההתייצבות התלת-יומית במרכז השהייה) צולחים שניהם את הביקורת החוקתית. בחוות דעתי פירטתי בהרחבה מדוע מסקנתי שונה, ואיני מבקש לחזור על הדברים אלא אך להבהיר את שהתברר כי הוא טעון הבהרה.
193.אפתח במחלוקת שנתגלעה בין חברי לביני בכל הקשור בסעיף 30א לחוק. כפי שמציין חברי, לב השינוי שערך המחוקק בכל האמור בסעיף זה הוא קיצור תקופת ההחזקה המרבית המותרת במשמורת משלוש שנים לשנה. עמדתו היא כי בהינתן שינוי זה ושינויים נוספים שמנה, סעיף 30א לחוק בנוסחו דהיום עומד בביקורת החוקתית. במיוחד מייחס חברי משקל לכך שלתפיסתו עסקינן "בשאלה חוקתית בעלת אופי 'כמותי'", בשים לב לכך שמה שעומד לביקורת חוקתית – כהגדרתו – אינו עצם ההחזקה במשמורת אלא אורך תקופת ההחזקה (פסקה 16 לחוות דעתו). בעניין זה סבור חברי כי נתון למחוקק "מרחב תמרון" חקיקתי נרחב, וברוח זו הוא שואלני: מה נאמר בדבר חקיקה המתירה החזקה במשמורת לתקופה של חצי שנה; ומה נאמר על חקיקה המאפשרת החזקה במשמורת למשך שמונה חודשים. האם חוקתית היא? (פסקה 20 לחוות דעתו). ואני משיב: זו גם זו עלולה להימצא בלתי חוקתית – הכל כתלות בשאלת קיומו של הליך הרחקה אפקטיבי בעניינו של המוחזק. להשקפתי, אין להורות על החזקה במשמורת של מי שאין צפי להרחקתו, ומקל וחומר לתקופה ארוכה של שנה. השאלה אפוא אינה כמותית בלבד – מהו משך הזמן החוקתי המרבי להחזקה במשמורת – אלא גם (ואולי בעיקר) איכותית: האם מותרת החזקה במשמורת של מי שלא מתקיים בעניינו הליך גירוש אפקטיבי. לשאלה זו אני משיב – כפי שהשיב לפניי בית משפט זה בפסיקה ענפה – בשלילה מוחלטת. אכן, ער אני לכך שהמשיבים טוענים כי אחת מתכליותיו של סעיף 30א לחוק היא זיהוי ומיצוי אפיקי יציאה לגירוש. בחוות דעתי ציינתי כי אין פגם במישור התכלית בחוק שמטרתו לאפשר הליכי גירוש אפקטיביים (פסקה 51 לחוות דעתי). אלא שעיון בחוק למניעת הסתננות מגלה פער בין תכליתו המוצהרת של החוק לבין נוסחו. בענייננו, ספק אם המתווה החוקי שנוצר – שאינו כולל כל התייחסות לשאלת קיומו של הליך הרחקה אפקטיבי – אמנם מגשים את תכלית החקיקה האמורה (פסקה 55 לחוות דעתי). במיוחד נכון הדבר שעה שבעניינם של מרבית המסתננים ממילא לא יכול להתקיים לעת הזו הליך הרחקה אפקטיבי בהינתן מדיניות אי ההרחקה הזמנית החלה עליהם (פסקה 56 לחוות דעתי). קושי זה עומד לצד הקושי הכמותי שמתעורר בהקשר זה, שעניינו משך ההחזקה המרבי במשמורת (ובעניין זה אבקש להעיר בזהירות הראויה כי להשקפתי, כשמדובר בשלילת חירות במובנה הבסיסי ביותר, הרי שההבדל בין שלילתה לתקופה של חצי שנה לבין שלילתה למשך שנה – הבדל ניכר הוא (וראו ביחס לפרק זמן של שעות בודדות עניין צמח)). משזהו המצב, ואף שער אני לזהירות שעל בית משפט זה להפעיל מקום שבו הוא מכריז על בטלותה של הוראת חוק, לא ראיתי כיצד נוכל שלא לעשות כן במקרה שלפנינו.