--- סוף עמוד 42 ---
הצדדים, הינה באילו נסיבות תוכל הסתמכותו של נאשם על עצתו המשפטית של עורך דינו להוות נקיטה באמצעים סבירים עד כדי היות טעותו טעות בלתי נמנעת כמשמעותה בחוק, אשר יש בה כדי לפטור את הנאשם מאחריות פלילית בהתאם לסעיף 34יט לחוק העונשין.
משקיבלנו את הטענה כי ההגנה שקבע המחוקק מאפשרת בנסיבות מתאימות הכרה בעצת עורך דין כהגנה עקב קיומה של טעות בדין, עלינו להביא בחשבון את הצורך ליתן פרשנות מצמצמת להיקף ההגנה; הן בשל היות ההגנה חריג לכלל הרחב לפיו טעות בדין אינה פוטרת מאחריות והן משום שיש בהגנה זו סיכונים לא מעטים לפגיעה באינטרס הציבורי המוגן בחוק העונשין; לפיכך בצד ההכרה בקיומה של טעות שבדין כסייג חדש מפני האחריות הפלילית, יש להביא בחשבון את הסיכונים והמהמורות, ולקבוע ככל האפשר אמות מידה שיתוו את גבולותיה של ההגנה, או לכל הפחות יעניקו כלים על מנת לתחום את ההגנה לתכלית האמיתית שלשמה נקבע הפטור מאחריות בהיעדר יסוד של אשמה.
ג. חסרונותיה או סיכוניה של ההגנה לאינטרס הציבורי באכיפה
35. ככלל מקובלת עלינו טענת המדינה כי מתן פטור מאחריות בפלילים על יסוד הסתמכות הנאשם על עצתו המשפטית השגויה של עורך דינו טומנת בחובה מספר סכנות. הסכנות העיקריות לדעתנו בהקשר זה הן החשש מפני שימוש לרעה בהגנה שיביא לרכישת חוות דעת "מוזמנות" שיעניקו חסינות ופטור מאחריות פלילית; והחשש מפני אי הטמעתן בפועל של הנורמות הקבועות בדין הפלילי (ראו גור-אריה, בעמ' 47-49).
החשש מפני רכישת חוות דעת משפטיות "מוזמנות" רלוונטי במיוחד ביחס לעבירות "כלכליות" מורכבות (כגון עבירת ההסדר הכובל ועבירות מס), שרובן ככולן הן עבירות ממין "mala prohibita", שלא בהכרח קיימת אינטואיציה מוסרית וחברתית "טבעית" לגבי משמעותן. ביחס לעבירות אלה יוכל במקרים לא מעטים משפטן מוכשר, במיוחד כאשר הוראות הדין הרלוונטיות טרם זכו לפרשנות מוסמכת של בית המשפט, ליתן חוות דעת משפטית באשר לחוקיות מעשיו של לקוחו שתתיישב עם האינטרסים של אותו לקוח. טענת המשיבים, כי ישנן דרכים לאיין חשש זה, ובהן האפשרות לנקוט בהליכים פליליים ומשמעתיים נגד עורכי דין וכן אילוצם להגן על חוות דעתם בפני בית המשפט,
--- סוף עמוד 43 ---
היא גישה המרחיבה יתר על המידה את הגנת ההסתמכות על עצת עורך-דין ועלולה להכביד באופן משמעותי על הגשמת התכלית של אכיפת הנורמה הפלילית. גישה זו גם עלולה להטיל נטל כבד ולהעבירה ממבצע העבירה לנותן העצה המשפטית, עורך הדין שאינו צד להליך הפלילי. מכל מקום, אף אם האמצעים המוצעים על ידי באי כוח המשיבים עשויים להיות ישימים במקרים מסוימים, הרי במקרים רבים אחרים לא יהיה בהם, כפי שטוענת המדינה, כדי להסיר באופן ממשי את החשש מפני רכישת חוות דעת "מוזמנות". בהקשר זה נאמר במאמרו של המלומד ב"צ להב כך: