"רבים הם המקרים שאפשר לכתוב שתי חוות דעת מקיפות ומלומדות שתזכינה לתשבחות מפי בית המשפט, ושתוצאותיהן תהיינה הפוכות... שהרי כמעט תמיד יוכל נאשם לקבל חוות דעת מלומדת ומקיפה שתוצאתה תתאים לציפיותיו. כך תהיה הפנייה לעורך דין לפיקציה שנועדה להוכיח את ניסיונו, כביכול, של הנאשם לברר את הדין. הוכחת זדון בכתיבת חוות דעת, כאמור, כמעט בלתי אפשרית, מה עוד שעורך דין אינו חייב לכתוב חוות דעת התואמת את מסקנתו של בית המשפט ובלבד שחוות הדעת תהא מבוססת כראוי, ואת זה לא יתקשה עורך דין טוב לעשות" (ראו להב, בעמ' 205).
עוד אין להתעלם מכך שההגנה המקנה מעמד של הגנה לעצת עורך-דין מעלה חששות מסוגים נוספים שהמשמעותי שבהם הוא החשש של יצירת פער בלתי שוויוני בין נאשמים בעלי אמצעים שיוכלו להישען על חוות דעת של עורכי דין בעלי מוניטין לבין נאשמים שמטעמים כלכליים אין להם גישה לעורכי-דין בעלי התמחות ורמה מקצועית מוכרת. נוטה אני לדעה שהתשובה העיקרית לכך היא בפיתוח מנגנונים חלופיים של ייעוץ מוקדם מטעם גורמים מקצועיים רשמיים - מנגנון שמאז ביצוע העבירות נשוא ההליך שלפנינו הונהג בהוראת סעיף 43א לחוק ההגבלים בכל הנוגע להגבלים עסקיים; לחוות דעת מוקדמת של גורם רשמי מוסמך יהיה, כמובן, משקל רב יותר מאשר לחוות דעת מייעצת פרטית. הייעוץ הרשמי המוקדם בעבירות כלכליות ואחרות הנוגעות להסדרה ופיקוח, אשר יש רשויות המופקדות על אכיפתן, עשוי לפתור חלק ניכר מהקשיים שעלול לעורר ייעוץ משפטי פרטי. נציין כי החששות הטמונים במתן פטור מאחריות בפלילים בגין טעות בדין הפלילי של נאשמים, שהסתמכו על עצתם המשפטית השגויה של עורכי דינם, אינם מצדיקים את שלילתה של הגנה זו מכל וכל. תוצאה כזו אינה עולה בקנה אחד עם
--- סוף עמוד 44 ---
לשונו של סעיף 34יט לחוק העונשין או עם תכליתו, שהיא מניעת הרשעתם של אנשים שלא דבק בהם אשם; ולמעשה, גם המדינה אינה טוענת שזו התוצאה הראויה. עם זאת, מקובלת עלינו טענת המדינה כי החששות האמורים מצדיקים הקפדה יתרה ומשנה זהירות בבואנו לקבוע אם נאשם זכאי ליהנות מפטור מאחריות בפלילים כשהגנתו מבוססת על הסתמכות על עצתו המשפטית השגויה של עורך דינו.
לפיכך, ייאמר כי על אף שאין מניעה עקרונית להחיל את ההגנה של טעות במצב משפטי לפי סעיף 34יט לחוק העונשין בנסיבות בהן מקורה של הטעות בנסיבות של הסתמכות של הנאשם על עצת עורך דין; נראה כי אמות המידה שיש לאמץ לשם בחינת התקיימותה של ההגנה בדבר טעות בלתי נמנעת באורח סביר, הן מטבע הדברים קפדניות יותר מאלה שראוי להפעיל כאשר נאשם מבקש להשתית הגנתו על עצתו או עמדתו המשפטית של גורם רשמי מוסמך.