ד. אמות המידה לבחינת התקיימות ההגנה
36. יאמר תחילה כי כדי שתקום ההגנה של טעות במצב משפטי בעניינו של אדם מסויים, הטענה של אותו אדם כי הסתמך על חוות דעתו של עורך דין בעניין צריכה, כשלעצמה, לעמוד במבחן של סבירות. מבחן זה ייושם בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לאותו אדם, לאפשרויות הקיימות לבירור המצב המשפטי ולשאלה המשפטית שהתעוררה בעניינו. ככל שמדובר בשאלה משפטית מורכבת יותר שהדין לגביה אינו ברור וחד משמעי, כך תהא ההסתמכות על ייעוץ מקצועי לרבות עצת עורך דין בנוגע לאותה שאלה סבירה יותר. לעומת זאת, ככל שמדובר בשאלה מורכבת פחות וככל שההתנהגות שחוקיותה נבחנת קרובה יותר ל"גרעין הקשה" של העבירה הנדונה, כך תפחת סבירות ההסתמכות על עצת עורך דין כמכשירה את אותה התנהגות. הסתמכות כזו הנוגעת למצב דעתו הסובייקטיבי של הנאשם המבקש להישען עליה תלויה במידה רבה אף במעמדו ובניסיונו המקצועי של האדם המבקש להסתמך על עצת עורך הדין. ממילא יש בנתונים הסובייקטיביים כדי להשליך על ההכרעה בדבר סבירות ההסתמכות על העצה שניתנה. ככל שאדם הוא בעל עמדה מקצועית בכירה יותר וככל שניסיונו המקצועי רב יותר, כך מצופה ממנו להיות בקיא ומודע יותר לדינים הנוגעים לתחומי עיסוקו ולסוגיות הבעייתיות הכרוכות בהם; בנסיבות כאלה, הסתמכות "עיוורת" שלו על עצת עורך דין בנוגע לאותם
--- סוף עמוד 45 ---
דינים תהיה פחות סבירה. בנוסף חשוב לציין כי לאופי השאלה המשפטית הנבחנת ולתפקידו של האדם, המבקש להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, ישנה חשיבות לא רק לעניין טענת ההסתמכות על הייעוץ המשפטי, אלא היא נוגעת גם לאופייה של הטעות בהקשר של תום ליבו ומצבו הסובייקטיבי של אותו אדם.
נעיר עוד כי נוכח לשונו ותכליתו של סעיף 34יט לחוק העונשין, המבחן האובייקטיבי הקבוע בו והקשיים הטמונים בהרחבה יתרה של הגנת ההסתמכות על עצת עורך-דין, הרי בכל הנוגע להגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין מן הראוי לאמץ אמות מידה מחמירות יותר להסתמכות על עצת עורך דין מאלה שנקבעו בפסק הדין בפרשת הורביץ (פסק דינו של השופט אור, שם, בעמ' 160-155).
37. בין הנתונים הראויים לשמש אבן בוחן לקיומה של הגנת הטעות בדין עקב הסתמכות על ייעוץ משפטי, וכדי שההסתמכות על עצת עורך דין תשמש טענת הגנה על פי סעיף 34יט, יש להביא בחשבון את הנתונים ואמות המידה המפורטות להן, ככלי עזר לבחינת היות הטעות בלתי נמנעת.