54. סמכותו של בית המשפט לבטל או לשנות תנאי מקפח בחוזה אחיד מעוגנת בחוק החוזים האחידים. בשלב ראשון, יש להכריע אם התנאי הנתקף הוא תנאי מקפח לפי הוראות סעיפים 3-5 לחוק זה; ובשלב שני, על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים, לפי סמכותו הקבועה בסעיפים 5 ו- 19 לחוק. להלן הסעיפים הנזכרים:
"תנאי מקפח וביטולו
3. בית המשפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח).
חזקות
4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:
(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או הקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות;
(9) תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך;
(10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על תנאי הבוררות, לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות, והכל אף אם הספק הוכיח כי מסירת הסכסוך לבוררות כשלעצמה כאמור בפסקה (8) אינה מקפחת;
(12) תנאי שלפיו נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה, או תנאי שבו הלקוח מצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים, או על עובדה שמתקיימת בעניינו, או מאשר אותו, והכול למעט מידע שהלקוח מסר לספק בחוזה."
תנאים בטלים בחוזה אחיד
5. (א) תנאי בחוזה אחיד השולל או מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל.
ביטול ושינוי תנאי בבית המשפט
19. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח. (ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של העניין הנדון לפניו."
55. התובעת טענה, כי תניית הבוררות בענייננו עולה כדי תנאי בטל לפי סעיף 5(א) לחוק חוזים אחידים, הקובע כי ״תנאי בחוזה אחיד השולל או מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל״. איני סבורה שכך. התובעת הסתמכה על עמדת כב' הש' מלצר בעניין בן חמו, אלא שלא זו דעת הרוב שם ומעבר לכך, לא ביססה התובעת את עמדתה כדבעי. כפי שציינה כב' הנשיאה הש' חיות (עמה הסכימה כב' הש' ברון), "אני כשלעצמי, איני משוכנעת כי סעיף 5(א) חל על הגבלת הפניה לערכאה מסוימת - למשל קליפורניה כבענייננו - להבדיל מתניה השוללת או מגבילה באופן כללי את הזכות לפנות לערכאות משפטיות באשר הן". ממילא גם רוב טיעוני הצדדים התמקדו בחזקות הקיפוח שבסעיף 4 ובכך אמשיך ואדון.